Direito Público.com

Direito Público e Samba de Raiz

2009-02-13T11:19:00.004-02:00

Gostaria de indicar aqui a leitura do blog "O Samba de Raiz é Eterno" (http://osambaderaiz eeterno.blogspot.com), escrito pelo meu sogro, Toshio Mukai (Doutor em Direito do Estado pela USP, advogado e parecerista em São Paulo). Apaixonado por samba, ele confessa em seu blog, que "o samba é a música e a poesia que me acompanha todos os dias, quando não estou raciocinando com Direito Público". Segundo ele, "neste cantinho, haveremos de exaltar e noticiar as belas letras e músicas que vêm, do passado e do presente, a fazer com que o samba de raiz seja eterno". Vale a pena!

STF: Polêmica Decisão ou Interpretações Equivocadas?

2009-02-09T22:08:00.003-02:00

Muito se tem discutido a respeito da recente decisão do STF que garante ao condenado criminalmente o direito de recorrer em liberdade.
Em 05 de Fevereiro de 2009, o Plenário do STF decidiu, por sete votos a quatro, conceder Habeas Corpus (HC 84078) para permitir a Omar Coelho Vítor – condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Passos (MG) à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, por tentativa de homicídio duplamente qualificado (artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do Código Penal) – recorrer dessa condenação aos tribunais superiores em liberdade da sentença.
Editorial do jornal O Estado de São Paulo de hoje afirma que os dois lados têm razão: tanto os sete Ministros que decidiram pela concessão do Habeas Corpus quanto os quatro que discordaram. Isto porque estes últimos, segundo o editorial, "estão certos quando quando lembram que esse entendimento irá propiciar uma libertação massiva de presos de alta periculosidade, principalmente os vinculados ao crime organizado, pondo em risco a segurança pública e desmoralizando as varas criminais de segunda instância".
Entretanto, vale dizer, que o que foi decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nesta semana passada, não foi garantir impunidade aos criminosos por muitos anos até que advenha o julgamento final (em última instância) do acusado, como se tem alardeado por aí. Decidiu-se, isso sim, pela garantia do cumprimento do princípio insculpido no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
É importante lembrar que não se pode confundir prisão preventiva com a prisão da qual trata o caso, qual seja, a prisão do condenado pelo juízo de 1º grau antes do trânsito em julgado da sentença, sem que tenha sido concedida a prisão preventiva. Esta última constitui medida processual de natureza cautelar que deve ser deferida pelo juízo criminal quando presentes os pressupostos de sua concessão elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, quais sejam: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal. E vale dizer que a decisão proferida na última quinta-feira pelo STF em nada muda esta segunda figura do direito penal.
Sendo assim, necessário se faz analisar a decisão do Supremo Tribunal com mais cautela - e de forma mais sistemática - antes de se alardear, conforme o faz o editorial do jornal O Estado de São Paulo supra citado, que a garantia constitucional insculpida no artigo 5º, inciso LVII, constitui uma "lamentável consequência da "Constituição-cidadã" de 88", o que vejo como um absurdo.

Direitos Fundamentais e Religião

2008-11-07T10:52:00.002-02:00

Recebi, esta semana, uma matéria originalmente publicada no site Terra (www.terra.com.br) sobre direitos fundamentais e religião. A matéria, escrita pela Lúcia Jardim, é uma boa reflexão sobre o estado laico, o direito à liberdade religiosa e seus limites. Serve, ainda, para refçetir os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, abordados no post anterior. Vamos ao texto da matéria:

"Europa
Sábado, 18 de outubro de 2008, 10h22 Atualizada às 10h24
Uso de burca pode levar à expulsão da França

Por: Lúcia Jardim
Direto de Paris

Cada vez mais mulheres muçulmanas que portam a burca estão sujeitas à expulsão da França pelos órgãos de imigração. No início do mês, uma mulher foi impedida de obter a nacionalidade francesa, mesmo sendo casada com um francês, porque a escola especial onde ela estudava o idioma nacional alegou que, com o uso da roupa que deixa apenas os olhos à mostra, era impossível de interagir com ela e ensiná-la a
falar a língua. Essa é uma das condições para obtenção da nacionalidade e mesmo para a permissão da permanência no país.
O caso fortificou a jurisprudência já gerada em julho, quando uma marroquina de 32 anos, casada com um francês e mãe de três filhos nascidos no país, teve o pedido de naturalização como francesa recusado por causa da vestimenta e por seguir à risca todos os princípios do Corão, o livro sagrado dos muçulmanos. Conforme o Conselho de Estado, que deferiu a decisão, a roupa é mais do que um sinal de religiosidade e excede um dos valores essenciais da República francesa, o da igualdade entre homens e mulheres. Além disso, representa um símbolo de submissão, contrária à integração ao país que os candidatos à nacionalidade devem buscar.
A mulher teria ido vestida daquela forma a todas as entrevistas com as autoridades de imigração. Durante as conversas, disse desconhecer o que é laicidade (a separação completa entre Estado e religião, e uma das mais fortes marcas da República francesa) e o direito universal ao voto. Por ter "em nome de uma prática radical de sua religião, um comportamento em sociedade incompatível com os valores essenciais da
comunidade francesa e especialmente com o princípio da igualdade entre os sexos", a marroquina teve o pedido de nacionalidade recusado, ao final de um processo que já durava três anos. Foi a primeira vez que tais argumentos foram usados em um caso como este.
Consultada para opinar sobre o caso antes de ambas as decisões finais, a Alta Autoridade contra as Discriminações e pela Igualdade (Halde), que defende os direitos humanos na França, se mostrou favorável à negação da nacionalidade às duas mulheres, que faziam curso de francês em uma escola do governo destinada a candidatos a um Contrato de Acolhimento e Integração (CAI), que em última instância delibera a naturalização francesa. O curso é obrigatório para as pessoas que não
falam ou se expressam mal na língua.
A opinião da Halde foi a de que ou as mulheres deveriam retirar a burca enquanto freqüentam as aulas, ou não há possibilidade de integração à sociedade na qual elas pleiteiam a inserção. Um relatório dos professores da escola − cuja localização foi mantida em sigilo − assinalou que a presença de mulheres de burca na sala de aula
prejudica o andamento do curso. "A pedagogia posta em prática para o aprendizado de uma língua impõe que o professor possa observar o rosto dos alunos a fim de perceber as expressões e mímicas enquanto pronunciam as palavras", dizia o relatório.
Em maio, uma terceira aluna já havia sido excluída das aulas por portar a burca, mas o caso não havia suscitado o interesse dos jornais como esses dois últimos acontecimentos.
"A obrigação de retirar a burca durante um processo de CAI no qual estão incluídas as aulas obrigatórias de francês não constitui uma discriminação religiosa, sobretudo em se tratando de um pedido de integração à França", afirma o comunicado de imprensa da Halde assinado pelo seu presidente, Louis Schweiter.
No texto de oito páginas, o presidente da Halde ainda alega questões de segurança − "é necessário poder identificar as pessoas" − e, pela primeira vez, aborda a questão da igualdade entre os sexos. "A liberdade religiosa não é absoluta: ela pode ser restrita se existir um motivo razoável."
Nas ruas de Paris, a reportagem tentou, ao longo da semana, entrevistar mulheres usando a burca para ouvir suas opiniões sobre a questão. Nas três tentativas − embora não seja raro, tampouco é comum encontrá-las na capital francesa −, as mulheres apenas se afastaram sem dizer sequer uma palavra.

Expulsões são pouco contestadas
Não é de hoje que os órgãos de imigração tentam impedir a naturalização das mulheres de burca, chamadas de "mulheres fantasmas", alegando problemas de assimilação à cultura local. Porém desde 2006, as regras vêm se endurecendo cada vez mais.
No caso de uma expulsão do curso de francês, as muçulmanas não são imediatamente expulsas do país, mas terão sérias dificuldades em obter o "titre de séjour" (título de permanência), obrigatório para estrangeiros que vivem na França. Neste caso, a tendência é de ou elas retornem aos países de origem, ou passem a viver na clandestinidade.
Elas podem ainda - na mais remota das opções - abandonar a vestimenta islâmica e retomar o procedimento de integração.

Paradoxalmente, o assunto, embora polêmico, é motivo de consenso tanto à esquerda quanto à direita francesas. Ambas as correntes políticas condenam qualquer atentado à República e, por isso, consideram justa a expulsão de pessoas que desrespeitam os da França.
"É uma boa aplicação da lei e não há por que contestá-la", dissera em julho o presidente do Partido Socialista, François Hollande, enquanto seu oponente político, deputado Jacques Myard, da UMP (direita), anunciava que apresentaria uma lei para impedir o uso de burcas nas ruas, por segurança. No fim, apenas instituições muçulmanas na França levantaram-se contra a decisão, sem no entanto mover qualquer
processo.
A antropóloga e ex-membro do Conselho Francês do Culto Muçulmano Dounia Bouzar é uma exceção e representa uma voz contrária dentro do meio islâmico que vive na França. Respeitada pesquisadora do Islam, Bouzar defende que a burca é mais do que uma representação de fé religiosa e não reflete os valores muçulmanos.

"A burca não é um sinal religioso, é um uniforme que simboliza uma visão do mundo em que a pessoa se auto-exclui e exclui os outros. A pessoa coloca uma barreira intransponível entre si e o resto do mundo, então não me espanta o fato de que agora a lei francesa exija um mínimo de adesão aos valores da República", defende. "Refutar a burca é defender o Islam, à condição de que não alie uma coisa à outra ao fazer isso. Essas decisões serão boas para essas moças se questionarem. E se elas recomeçarem a se questionar, elas estarão salvas."

(Redação Terra)

Algumas notas sobre os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade

2008-10-31T11:53:00.002-02:00

1. Razoabilidade:

1.1. Premissa:

Devido processo legal substantivo. O art. 5º, inciso LIV, CF, dispõe que: “ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal”. “O due process of law tem, aqui, um sentido extensivo, cuja fórmula se identifica com o próprio estado de direito”1.

A jurisprudência da Suprema Corte norte-americana vislumbra, já há algum tempo, para o princípio do due process of law (devido processo legal), além de seu sentido processual e adjetivo, também um sentido substantivo (substantive due process of law), o que deu à garantia o caráter de um instrumento mediante o qual o Judiciário pode controlar a adequação da própria lei aos fins a que se destina. Tércio Sampaio Ferraz Junior nos explica melhor a origem de tal entendimento:

“Foi em 1869 que a Corte Suprema (Caso Hepburn VS. Grimold) viu na fórmula também uma garantia substantiva contra arbitrariedades do Congresso. Tarda, contudo, para admitir extensamente essa garantia, que durante anos ainda cede ao princípio de que contra más leis o caminho correto é mudar os legisladores. Vale a pena notar que, entrementes, o due process of Law, em sede de decisões norte –americanas em face da segregação racial, referindo-se à equal protection, tenha vindo a ser adotado para alem da proteção da propriedade em negócios, em nome da luta contra ‘injustiças’”2.

Esta é a origem da idéia posteriormente consolidada na doutrina e jurisprudência brasileiras de proporcionalidade ligada à razoabilidade e ao valor de “justiça”.

1.2. Sobre a razoabilidade:

“Trata-se de um controle finalístico da lei e da adequação entre meios e fins por ela estabelecidos, com o que a legalidade (rule of law) é, de certo modo, amalgamada com a razoabilidade (rule of reasonableness). A partir desse amálgama (razoabilidade/legalidade), surge essa nova acepção de devido processo legal, capaz de instrumentalizar a validade constitucional de leis, de atos normativos e de decisões do Estado”3.

O STF proferiu uma decisão que é considerada paradigmática quanto à questão da razoabilidade (Voto do Ministro Moreira Alves na ADIn n. 855, RTJ: 152, p. 455 e ss.):

“[Falando sobre o art. 5º, inciso LIV] Processo legal, aqui, evidentemente, não é o processo da lei (...). Esse princípio constitucional que tem a sua origem histórica nos Estados Unidos, lá é interpretado no sentido de abarcar os casos em que há falta de razoabilidade de uma norma. Por isso mesmo já houve quem dissesse que é um modo de a Suprema Corte americana ter a possibilidade de certa largueza de medidas para declarar a inconstitucionalidade de leis que atentem contra a razoabilidade”4.

Razoabilidade é, também, “corretor da violação de equivalências, em termos de proporco adequada (...) Essa equivalência razoável tem a ver, contudo, não so com o balanceamento de medidas objetivamente dadas, mas também com o equilíbrio na relação meio-fim, donde o seu funcionamento como um corretor de dos desvios de poder”5.

Nesse sentido, ver a ementa citada por Tércio Sampaio Ferraz Junior (RE n. 192.568-0-PI, sobre concurso publico)6.

“Essa compreensão da razoabilidade como uma questão de adequação encontrada na relação meio-fim, quando instrumento para a possibilidade de sustentar-se a violação do devido processo legal substantivo, propiciou, por sua vez, um outro amálgama, agora entre o due process of law, em termos de razoabilidade, e proporcionalidade”7.

Vejamos, agora, o que é a proporcionalidade, sua origem e conceito para, somente então, relacioná-la à razoabilidade.

2. Proporcionalidade:

2.1. Premissa:

A premissa adotada por quase todos os autores lidos sobre o assunto “proporcionalidade” é a divisão da ordem jurídica entre regras (reportam-se “diretamente a condutas ou situações determinadas”8, que funcionam à base do tudo ou nada) e princípios (positivação de valores, abertos, maior grau de abstração e subjetivos) proposta por Ronald Dworkin.

Importante, a título de reflexão, lembrar Manuel Atienza, para quem, entre um ordenamento composto só por regras ou um ordenamento composto só por princípios, o que garante a maior segurança jurídica é aquele composto só por princípios, e não ao contrário, como a princípio se pode imaginar. No ordenamento composto apenas por regras, a impossibilidade de previsão de todas as condutas / comportamentos compromete a segurança jurídica, enquanto no ordenamento composto somente por princípios, uma vez que estes têm uma textura aberta, tudo se resolve por meio deles, até mesmo os casos nunca antes vistos, graças a essa sua “maior permeabilidade” (capacidade de penetração / abrangência do caso concreto).

Vale, aqui, citar, já a propósito do princípio da proporcionalidade:
“Para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, preconiza-se o recurso a um princípio dos princípios”, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma “solução de compromisso”, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo do outro, e jamais lhes faltando totalmente com o respeito, isto é, ferindo-lhe(s) seu “núcleo essencial”, onde se acha insculpida a dignidade humana”9.

Willis Santiago Guerra Filho10 escreve, sobre os princípios, evocando lição de Dworkin:

“Princípios, à diferença das regras, como acentua Dworkin, apresentam-se, em determinadas situações de conflito entre si, como sendo uns mais importantes do que os outros, por terem essa “dimensão de peso (relativo)” (dimension of weight), devido à qual faz sentido perguntar, nessas situações concretas, qual principio tem mais peso, é mais importante, para que possa prevalecer. Quando se diz que o princípio da proporcionalidade é mais importante que o da isonomia e, mesmo, considerando abstratamente, o mais importante de todos, é por ser ele a expressão objetiva dessa dimensão de todo e qualquer princípio”11.

2.2. Proporcionalidade:

Desenvolvida originalmente pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão já a partir da década de 50, o princípio ou critério da proporcionalidade foi prontamente recepcionado pela doutrina daquele País 12.
“Na Alemanha, a vinculação dos órgãos dos três poderes e, principalmente do legislador aos direitos fundamentais obrigou o Poder Judiciário a encontrar um critério para a avaliação de intervenções estatais, que dificultem ou impeçam o exercício destes direitos, decidindo que tais intervenções somente são admitidas na medida em que respeitarem o mandamento da proporcionalidade”13.

Portanto: o vínculo do legislador aos direitos fundamentais / a obrigação do Legislativo de observá-los ao estatuir regras gerais e abstratas motivaram o surgimento da idéia de proporcionalidade no direito constitucional: “(...) os direitos fundamentais representam, ao garantir a liberdade individual, verdadeiros óbices à ação do Estado que se dá em razão de interesses coletivos”14.

Vantagem e razão de sucesso do princípio da proporcionalidade para Dimitri e Martins: possui um caráter aberto e principiológico, sem deixar de ser ‘racional’. “(...) permite a adaptabilidade a situações concretas, isto é, as mudanças nas formas de justificação e nos resultados, mesmo no interior do mesmo ordenamento jurídico”15.

A aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Poder Judiciário no Brasil vem ganhando adesões em razão deste acreditar que:
“(...) o emprego de técnicas ‘abertas’ de ponderação permite aumentar a intensidade de intervenção do Poder Judiciário no campo das decisões legislativas sobre os direitos fundamentais, sem abdicar da necessidade de oferecer justificativas jurídicas”16.

Apenas a título de curiosidade, é importante dizer que Robert Alexy qualifica a proporcionalidade como “regra” e não como princípio.

2.3. Fundamento Constitucional:

Para Willis Santiago Guerra Filho, o princípio da proporcionalidade é uma decorrência do principio do “Estado Democrático de Direto” (adota claramente a doutrina e jurisprudência alemãs, nas quais esse princípio não possui qualquer relação com o devido processo legal), preâmbulo da CF 17. Infere, também, sua decorrência dos seguintes dispositivos constitucionais:

- Artigo 5º, parágrafo 2º, CF (pode ser invocado para adotar-se a proporcionalidade porque autoriza a adoção de princípios constitucionais implícitos);
- Art. 5º, inciso II da CF (“enuncia a essência e destinação do princípio da proporcionalidade: preservar os direitos fundamentais”18).

Para Suzana de Toledo Barros 19, o fundamento constitucional do princípio da proporcionalidade se encontra nos seguintes dispositivos:

- Princípio da dignidade humana, enquanto princípio maior da CF;
- Especial proteção aos direitos fundamentais concedida pelo artigo 60, parágrafo 4º, CF;
- Princípio da reserva legal (art. 5º, inciso II, CF);
- Instrumentos processuais tendentes a coibir a omissão legislativa, como mandado de injunção (art. 5º, inc. LXXI) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, Parágrafo 2º);
- Garantia do devido processo legal para a restrição da liberdade ou da propriedade (art. 5, LIV).

Desdobra-se em 3 aspectos ou sub-princípios, quais sejam:
1. Adequação ou idoneidade;
2. Necessidade ou exigibilidade (ou princípio da intervenção mínima);
3. Proporcionalidade em sentido estrito (ou ponderação).

Em seu emprego, sempre se tem em vista o FIM das disposições a serem interpretadas, fim este que poderá ser atingido por diversos meios, entre os quais se haverá de optar.

1ª etapa: O meio deverá ser adequado com o fim almejado, ou seja, deve haver conformidade e utilidade ao fim desejado;
2ª etapa: Em seguida, comprova-se a exigibilidade do meio quando esse se mostra como “o mais suave” dentre os diversos disponíveis (aquele que menos agride os bens e valores constitucionalmente protegidos que porventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada);
3ª etapa: haverá, por fim, respeito à proporcionalidade em sentido estrito se o meio a ser empregado for o mais vantajoso, ou seja, seja capaz de promover certos valores com o mínimo de desrespeito dos outros que a ele se contraponha, cuidando-se para que não haja violação do “núcleo mínimo” em que todos devem ser respeitados.

“A proporcionalidade da aplicação é o que permite a coexistência de princípios divergentes, podendo-se, mesmo, dizer que entre esses e ela, proporcionalidade, há uma relação de mútua implicação , já que os princípios fornecem os valores para serem sopesados, e sem isso eles não podem ser aplicados” 21.

3. Diferença entre razoabilidade e proporcionalidade:

(Fonte: SANTOS, Gustavo Freitas. O Princípio da proporcionalidade na Jurisprudência do STF: Limites e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004).

A razoabilidade é legitimadora da escolha dos fins em nome dos quais agirá o Estado. Ver Gustavo, p. 128. A razoabilidade deve estar ancorada no texto constitucional, sendo imprescindível sua derivação da clausula do devido processo legal, pois o reconhecimento de uma inconstitucionalidade baseada no principio da razoabilidade não necessariamente será referida a algum outro dispositivo constitucional.
X
A proporcionalidade averigua se os meios são necessários, adequados e proporcionais aos fins já escolhidos. Vi, por isso, além da razoabilidade, pois não precisa estar amparada expressamente no texto constitucional, pois decorre diretamente do conceito de Estado democrático de direito e da consagração dos direitos fundamentais de forma geral.

Assim: a irrazoabilidade de um ato não é resultado de ofensa explicita a outras normas constitucionais, bastando não ser o ato razoavelmente justificável no sistema. Ex.: uma lei declarada inconstitucional por ser ilegítima a finalidade eleita pelo legislador. Já a proporcionalidade se referirá a duas grandezas em relação: bens, direitos ou interesses constitucionalmente consagrados.Assim, sempre existirá, para que o princípio da proporcionalidade se manifeste, uma aparente colisão de direitos.
A distinção proposta torna a razoabilidade um limite subsidiário à ação do Estado, que deve ser aplicado somente quando já verificada a compatibilidade do ato com outros

Bibliografia:

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Do amálgama entre razoabilidade e proporcionalidade na doutrina e na jurisprudência brasileiras e seu fundamento no devido processo legal substantivo. In: FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Direito Constitucional: Liberdade de fumar, Privacidade do Estado, Direitos Humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 37-46.
Ibidem, p. 41.
Ibidem, p. 38.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Do amálgama entre razoabilidade e proporcionalidade na doutrina e na jurisprudência brasileiras e seu fundamento no devido processo legal substantivo. In: FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Direito Constitucional: Liberdade de fumar, Privacidade do Estado, Direitos Humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 39.
Ibidem, p. 39.
Ibidem, p. 39.
Ibidem, p. 38.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis (orgs). Direito Constitucional – Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 268-283.
Ibidem, p. 269.
Ibidem, p. 281.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 26 e ss.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: RT, 2008, p. 176.
Ibidem, p. 177.
Ibidem, p. 177.
Ibidem, p. 178.
Ibidem, p. 178.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis (orgs). Direito Constitucional – Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 270.
Ibidem, p. 277.
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 89.
Para o conceito de ‘mútua implicação’, ver ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis (orgs). Direito Constitucional – Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 272.

A Constituição como Cultura e a Sociedade Aberta de Intérpretes: Breve Estudo sobre o pensamento de Peter Häberle

2008-10-08T10:58:00.002-03:00

1. A respeito de Peter Häberle[1]

Peter Häberle é professor titular aposentado de Direito Público e Filosofia do Direito da Universidade de Bayreuth, na Alemanha e, atualmente, é diretor do Instituto de Direito Europeu e Cultura Jurídica Européia desta Universidade.
Nascido em Göppingen, Alemanha, em 1934, estudou nas Universidades de Tübingen, Bonn, Montpellier (França) e Freiburg. Por seu trabalho como pesquisador, recebeu diversas distinções honrosas, entre as quais s doutorados Honoris Causa pelas Universidades de Atenas (1994), Granada (2002), Pontifícia Católica do Peru (2004) e Universidade de Brasília (2005).
Sua obra é extensa: centenas de artigos e mais de vinte monografias.
A Obra de maior relevância sobre o tema ‘Interpretação Constitucional’ é “Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição”, publicada pela primeira vez em 1975. Traduzida para o português pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, foi publicada no Brasil pela editora Sergio Antonio Fabris em 1997 (reimpressa em 2002).
Häberle possui especial ligação com a América Latina, tendo produzido obra dedicada à integração latino-americana, na qual desenvolveu a idéia de um “direito constitucional comum americano”.

2. Teoria da Constituição como Ciência da Cultura

A primeira investigação necessária quando se aproxima de uma teoria hermenêutica até então desconhecida deve ser acerca do conceito de constituição adotado pelo seu autor, conceito este que será premissa necessária para o desenvolvimento de suas idéias.
Häberle propugna pela adoção de uma hermenêutica constitucional adequada à sociedade pluralista, também chamada de sociedade aberta. A sociedade pluralista é aquela na qual a organização social é composta de diversos grupos sociais, econômicos, políticos, culturais e científicos, muitas vezes contraditórios ou conflituosos. É, portanto, uma sociedade incompatível com a idéia de vontade homogênea e unitária do povo, e com a pretensão de existência de uma verdade absoluta.
Häberle utiliza o conceito de ‘sociedade aberta’ de Karl Popper, que é aquela "construída por várias experiências que se modificam e se enriquecem com o tempo, sendo, portanto, dinâmicas. Essa dinamicidade é projetada (...) por meio do aparente conflito de interesses, concepções, de pensamentos que fazem com que a mesma (sic) não pare no tempo, mas que se desenvolva continuamente[2]".
O conceito de constituição como cultura pode ser extraído do seguinte trecho da obra “Constitución como Cultura (Artículos seleccionados para Colombia)”[3], de Häberle:
"A Constituição não é apenas uma ordem dirigida a juristas para ser interpretada conforme as regras de novo e velho cunho – opera, em essência, como fio condutor para aqueles que não são juristas: para o cidadão. A Constituição não é apenas um texto jurídico ou um código normativo, mas também a expressão de um nível de desenvolvimento cultural, instrumento da representação cultural autônoma de um povo, reflexo de sua herança cultural e fundamento de novas esperanças. As Constituições vivas são obra de todos os intérpretes constitucionais da sociedade aberta; (...)".
Assim, o autor concebe a Constituição não apenas como o texto constitucional elegido pelo Poder Constituinte Originário, mas como o resultado sempre temporário de sua interpretação, ou melhor, como um PROCESSO aberto e livre, que se desenvolve na linha do tempo e à luz da “publicidade”. Portanto, para ele, não há norma jurídica senão norma jurídica interpretada.
Essa compreensão da Constituição como cultura explica, segundo o autor, a mudança de significado da norma constitucional sem que tenha ocorrido uma reforma de seu texto.

3. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição

O conceito de Sociedade Aberta dos Intérpretes se baseia, então, em 3 premissas ou pressupostos:
1) Papel fundante da constituição para a sociedade e para o Estado;
2) Não existe norma jurídica senão norma jurídica interpretada. E interpretar uma norma é colocá-la no tempo ou integrá-la na realidade pública. Se a realidade é a da sociedade pluralista, deve-se adotar uma hermenêutica constitucional que seja adequada à sociedade aberta. Modelos até então concebidos seriam adequados ao modelo de sociedade fechada, na opinião do Autor;
3) Häberle adota uma teoria constitucional que se concebe como ciência da cultura, ciência da experiência (já explicitada acima).
Para Häberle, interpretação dos juízes não é e nem deve ser a única. Ao contrário, cidadãos, grupos de interesse, sistema público e opinião pública são forças produtivas de interpretação constitucional, atuando, ao menos, como “PRÉ-INTÉRPRETES” do complexo normativo constitucional.
Partindo-se, então, do pressuposto estabelecido por Häberle de que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, é preciso indagar acerca dos participantes no seu desenvolvimento funcional sobre as forças ativas da law in public action. A ampliação do círculo de intérpretes é, para Häberle, apenas uma conseqüência da necessidade de integração da realidade no processo de interpretação.
Até o momento, as teorias da interpretação constitucional buscavam responder duas questões essenciais:
a) quais são as tarefas e os objetivos da interpretação constitucional;
b) indagação sobre os métodos (processo de interpretação constitucional) (regras de interpretação).
Para Häberle, haveria, aqui, a necessidade de se acrescentar uma terceira questão essencial, qual seja, a indagação acerca dos participantes da interpretação. Isso porque, na opinião do autor, “quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos por co-interpretá-la”[4].
Segundo Häberle, a teoria da interpretação esteve muito ligada a um modelo de interpretação de uma sociedade fechada. Dela participam apenas os intérpretes jurídicos “vinculados às corporações” e aqueles participantes formais do processo constitucional, concentrando-se na interpretação constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados.
Para se enfrentar seriamente o tema “Constituição e realidade constitucional”, ou seja, a exigência de incorporação das ciências sociais, as teorias jurídico-funcionais (por exemplo, os efeitos processuais da divisão funcional de tarefas entre o Tribunal Constitucional e outros órgãos constitucionais) e os métodos de interpretação voltados para o atendimento do interesse público e do bem-estar geral, torna-se imprescindível o questionamento sobre os agentes conformadores dessa “realidade constitucional”.
A fim de responder ao questionamento sobre quais seriam os participantes do processo da interpretação, Häberle elabora uma sugestão de catálogo provisório dos participantes do processo de interpretação, a saber:
"1. O recorrente e o recorrido, no recurso constitucional , como agentes que justificam a sua pretensão e obrigam o Tribunal Constitucional a tomar uma posição ou a assumir um diálogo jurídico;
2. outros participantes do processo, que têm direito de manifestação ou de integração à lide, ou que são convocados, eventualmente, pela própria Corte;
3. Os órgãos e entidades estatais, assim como os funcionários públicos, agentes políticos ou não, nas suas esferas de decisão;
4. Os pareceristas ou experts;
5. Os peritos e representantes de interesses, que atuam nos tribunais;
6. Os partidos políticos e frações parlamentares, no processo de escolha dos juízes das Cortes Constitucionais;
7. Os grupos de pressão organizados;
8. Os requerentes ou partes nos procedimentos administrativo de caráter participativo;
9. A mídia, em geral, imprensa, rádio e televisão;
10. A opinião pública democrática e pluralista, e o processo político;
11. Os partidos políticos fora de seu âmbito de atuação organizada;
12. As escolas da comunidade e as associações de pais;
13. As igrejas e as organizações religiosas;
14. Os jornalistas, professores, cientistas e artistas;
15. A doutrina constitucional, por sua própria atuação e por tematizar a participação de outras forças produtoras de interpretação[5]".
Assim, a tese proposta por Häberle é a seguinte: No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco fechado ou fixo (numerus clausus) de intérpretes da Constituição. Nesse entido, vale citar:
“A interpretação é mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela [a interpretação], a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade”[6].
Sendo assim, os “critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade”[7].
Originariamente, considerava-se interpretação apenas a atividade que, de forma consciente e intencional, dirigia-se à compreensão e à explicitação de sentido de uma norma (de um texto). O uso de um conceito delimitado de interpretação faz sentido à medida que somente é possível colocar a questão do método quando se tem uma interpretação consciente ou intencional.
Häberle, no entanto, formula a seguinte proposta: para uma investigação realista do desenvolvimento da interpretação constitucional, torna-se necessário um conceito mais amplo de hermenêutica, no qual cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública representem forças produtivas de interpretação constitucional, considerados como intérpretes no sentido lato, atuando, pelo menos, enquanto pré-intérpretes. Democratização da interpretação constitucional. “É impensável uma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as potências mencionadas”[8].
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição[9] (Ver, sobre a força normativa dos fatos, Jellinek).
Conseqüências da abordagem de Peter Häberle para o processo constitucional:
a) instrumentos de informação dos juízes devem ser ampliados e aperfeiçoados, especialmente no tocante às formas de participação e possibilidades de interpretação no processo constitucional = especialmente nas audiências e nas intervenções;
b) impõe-se um refinamento do processo constitucional para permitir uma comunicação efetiva entre os participantes desse amplo processo de interpretação;
c) processo constitucional torna-se parte do direito de participação democrática;
d) reflexão sobre o papel dos órgãos integrantes da interpretação constitucional;
e) reflexão sobre a necessidade de modernização do direito processual constitucional.
A importância da idéia de Häberle é, para muitos autores, a “democratização da interpretação constitucional”. Por outro lado, há, também, muitas críticas à teoria ora exposta.
Erns-Wolfgang Böckenförd, por exemplo, “sustenta que a Constituição seria, quase que totalmente, dissolvida enquanto norma”[10].
Canotilho, por sua vez:
"(...) ao fazer balanço crítico da teoria de Häberle, opõe-lhe a ressalva de que, caracterizada como processo, a lei fundamental apresenta-se com pouca força normativa, pois a pretexto de abertura e de existencialismo atualizador do pluralismo, o que se tem em verdade é a dissolução da normatividade constitucional na política e na interpretação, faltando pouco para se concluir que legiferação constituinte e interpretação constitucional são uma coisa só [11]".
Inocêncio Mártires Coelho aponta para a “necessidade de se racionalizar o processo de auscultação daquilo que têm a dizer esses novos protagonistas da interpretação constitucional”. Segundo ele:
"(...) se nos descuidarmos dessa exigência de racionalização, como o próprio Häberle reconhece, e a crítica tem apontado com freqüência -, a exegese constitucional poderá dissolver-se num grande número de interpretações e de intérpretes, instaurando-se numa babel hermenêutica que, inevitavelmente, comprometerá a unidade e a força normativo-agregadora da Constituição.
Nessa linha de pensamento, não constituiria exagero dizermos que, levada a extremos, essa dissolução hermenêutica daria ensejo a conflitos entre a Carta Política e uma realidade inconstitucional, hipótese em que, via de regra, os fatores reais de poder acabam prevalecendo sobre o texto da Constituição folha de papel, que se torna perempta e, por isso, deve ser substituída por uma normatividade circunstancialmente adequada[12] (Grifos do autor)".
Rafael Caiado Amaral, autor da obra “Peter Häberle e a hermenêutica constitucional: alcance doutrinário”[13], entende que a teoria da interpretação desenvolvida por Häberle não pode ser aplicada no contexto constitucional brasileiro porque no Brasil ainda não se teria consolidado uma cultura constitucional pela maioria dos brasileiros. Em suas palavras:
"(...) não basta ter uma Constituição que institua inúmeros direitos, crie instituições inovadoras para que ela se insira na cultura de seus sujeitos. É preciso, além de tudo isso, que se crie toda uma tradição cultural de teoria e práxis efetiva, tal como se viu na Alemanha, para que se tenha não apenas um texto constitucional, mas sim uma verdadeira Constituição.
(...) ainda não se consolidou em nosso país uma cultura constitucional popular. Ou seja, não se firmou uma pré-compreensão constitucional que permita à sociedade aberta uma verdadeira participação no processo de interpretação constitucional.
Assim, como falta um dos elementos para a aplicação da “Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, a concepção prévia do que seja a Constituição, não se pode, portanto, aplicar plenamente, nos dias atuais, tal teoria no Brasil [14]".
Apesar de sua afirmação, reconhece o autor que o Brasil já dispõe de meios procedimentais que permitem a efetivação da sociedade aberta dos intérpretes.
Gilmar Mendes[15] afirma que a influência da teoria de Häberle sobre o Brasil pode ser notada sob diferentes aspectos e em diferentes esferas, tais como:
a) Legislativo: Lei nº 9.868/99, que consagrou a figura do amicus curiae, por muitos doutrinadores considerada expressão da abertura pluralista do processo de interpretação constitucional brasileiro, tal qual defendida por Häberle.
b) Judiciário - STF: A exemplo do voto do Ministro Celso de Mello na ADIn nº 2.777, de 2003, na qual se discutiu a sustentação oral de terceiros admitidos no processo de ação direta de constitucionalidade, na qualidade de amicus curiae.
Também Mônia Clarissa Henning Leal admite a figura do Amicus Curiae como “instrumento privilegiado de abertura, de pluralização e de democratização da jurisdição” que tem na idéia de ‘sociedade aberta dos intérpretes’ de Häberle seu fundamento teórico[16].

Bibliografia:

AMARAL, Rafael Caiado. Peter Häberle e a hermenêutica constitucional: alcance doutrinário. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004.
COELHO, Inocêncio Mártires. As idéias de Peter Häberle e a abertura da interpretação constitucional no direito brasileiro. Direito Público, nº 6, Out-Nov-Dez/2004.
HÄBERLE, Peter. Constitución como Cultura (Artículos seleccionados para Colombia). Traducción por Ana María Montoya. Bogotá: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2004.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: a abertura constitucional como pressuposto de intervenção do Amicus Curiae no Direito brasileiro. Direito Público, nº 21, Mai-Jun/2008, p. 28.
SILVA, Christine Oliveira Peter da. Interpretação constitucional no século XXI: o caminhar metodológico para o concretismo constitucional sob a influência da doutrina de Peter Häberle. Direito Público, nº 8, Abr-Mai-Jun/2005, p. 19.
VALADÉS, Diego (org.). Conversas Acadêmicas com Peter Häberle. Traduzido do espanhol por Carlos dos Santos Almeida. São Paulo: Saraiva, 2009.

[1] MENDES, Gilmar Ferreira. Apresentação à edição brasileira de VALADÉS, Diego (org.). Conversas Acadêmicas com Peter Häberle. Traduzido do espanhol por Carlos dos Santos Almeida. São Paulo: Saraiva, 2009, p. IX-XIV.
[2] AMARAL, Rafael Caiado. Peter Häberle e a hermenêutica constitucional: alcance doutrinário. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 118.
[3] HABERLE, Peter. Constitución como Cultura (Artículos seleccionados para Colombia). Traducción por Ana María Montoya. Bogotá: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2004, p. 71-72.
[4] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 13.
[5] AMARAL, Rafael Caiado. Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional: Alcance Doutrinário. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004.
[6] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 13.
[7] Ibidem, p. 13.
[8] Ibidem, p. 14.
[9] Ibidem, p. 15.
[10] AMARAL, Rafael Caiado. Rafael Caiado. Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional: Alcance Doutrinário. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 136.
[11]CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 476, apud SILVA, Christine Oliveira Peter da. Interpretação constitucional no século XXI: o caminhar metodológico para o concretismo constitucional sob a influência da doutrina de Peter Häberle. Direito Público, nº 8, Abr-Mai-Jun/2005, p. 19.
[12] COELHO, Inocêncio Mártires. As idéias de Peter Häberle e a abertura da interpretação constitucional no direito brasileiro. Direito Público, nº 6, Out-Nov-Dez/2004, p. 9.
[13] AMARAL, Rafael Caiado. Rafael Caiado. Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional: Alcance Doutrinário. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004.
[14] AMARAL, Rafael Caiado. Rafael Caiado. Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional: Alcance Doutrinário. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 169 e 174.
[15] MENDES, Gilmar Ferreira. Apresentação à edição brasileira de VALADÉS, Diego (org.). Conversas Acadêmicas com Peter Häberle. Traduzido do espanhol por Carlos dos Santos Almeida. São Paulo: Saraiva, 2009, p. XI-XII.
[16] LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: a abertura constitucional como pressuposto de intervenção do Amicus Curiae no Direito brasileiro. Direito Público, nº 21, Mai-Jun/2008, p. 28.

Um pouco de Filosofia Política

2008-10-07T09:36:00.002-03:00

Ontem, buscando elementos para compreender um texto que estava estudando, me deparei com o blog do Luiz Simi, Livre Pensamento (http://livre-pensamento.blogspot.com/). Confesso que não tive tempo para longas leituras, mas o autor que eu pesquisava, Karl Popper, estava lá, em um ótimo post que resumia, em breves parágrafos, suas idéias e seu legado para a filosofia. Gravei o link do blog dele imediatamente na minha lista de favoritos e espero ter mais tempo em breve para acompanhar o que o Luiz anda escrevendo, pois gostei muito dos temos abordados por ele, que vão desde a filosofia, a economia, a política até o que ele chama de "especulação científica". Transcrevo parte do texto aqui e trago o link para uma leitura completa, ao final, caso queiram.

Popper, a Sociedade Aberta e o Liberalismo, por Luiz Simi

"Sob muitos aspectos a obra de Karl Popper, filósofo austríaco naturalizado britânico, é uma das mais importantes contribuições modernas não apenas à causa da liberdade, mas ao resgate da ciência e do racionalismo das garras do Positivismo, do Marxismo e do Hegelismo. Talvez um dos grandes iconoclastas da filosofia moderna, Popper contribuiu decisivamente para combater a desonestidade intelectual que dominava (e ainda domina) uma parcela significativa do trabalho científico (especialmente na área das ciências humanas), e ofereceu argumentos sólidos sobre a natureza e a desejabilidade de sociedades baseadas no pensamento liberal clássico, que ele denominava “sociedades abertas”. Infelizmente, o conhecimento sobre a obra de Popper parece ser mais disseminado entre os inimigos da liberdade (que acertadamente vêem no filósofo um dos seus maiores nêmesis intelectuais de todos os tempos) do que entre os seus defensores. A ignorância da obra de Popper priva os liberais e demais defensores da liberdade de argumentos e ferramentas poderosas na luta de valores contra o totalitarismo e a adoração do poder.

Na área da epistemologia (o estudo da ciência), Popper foi o responsável pela definição da chamada metodologia da falseabilidade, que sem sombra de dúvida é a sua mais importante contribuição ao avanço do pensamento científico. Em direto confronto com os pensadores clássicos (como Platão e Aristóteles, e seus inúmeros seguidores), Popper sustenta que não existe verdade científica, ou seja, a ciência nunca gera conhecimento que seja definitivo, final, absoluto. A ciência trabalha com base em, e produz, hipóteses, ou o que Platão chamaria de “opinião”. Essas hipóteses são, na melhor das hipóteses, “chutes” bem-informados sobre como as coisas acontecem. Não podemos nunca afirmar que uma dada hipótese é “a” verdade; ela é, no máximo, a melhor explicação que se pode dar sobre um certo fenômeno, de acordo com o nível presente de conhecimento científico acumulado disponível. Uma hipótese, para ser científica, tem que ser falseável, ou seja, sujeita a testes que possam refutá-la total ou parcialmente. E por quê o foco na falseabilidade? Simples: porque não temos como apresentar nunca uma “prova”definitiva de que uma dada hipótese é verdadeira. Quantas comprovações positivas são necessárias para que uma hipótese possa ser considerada “a verdade absoluta”? Essa é uma pergunta impossível de responder. Mas basta uma única prova negativa (ou seja, um único resultado que contrarie de forma irrefutável a hipótese) para que possamos declarar que a hipótese não é verdadeira, e elaborar uma nova que incorpore os novos dados e seja mais robusta que a anterior. Mais importante do que “provar” uma teoria, para Popper, e tentar refutá-la. E se ela resistir às tentativas de refutação, permanece válida".

Para ler mais, clique: http://livre-pensamento.blogspot.com/2005/08/popper-sociedade-aberta-e-o.html

Súmulas Vinculantes

2008-09-15T17:00:00.003-03:00

A edição de súmulas vinculantes tem sido profícua, por isso há uma certa dificuldade no acompanhamento dos debates que as antecedem e dos precedentes que as justificam. Publico, aqui, o texto das 13 súmulas já editadas e atualmente em vigor, para que possamos nos manter atualizados:

SÚMULA VINCULANTE Nº 1

OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ATO JURÍDICO PERFEITO A DECISÃO QUE, SEM PONDERAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, DESCONSIDERA A VALIDEZ E A EFICÁCIA DE ACORDO CONSTANTE DE TERMO DE ADESÃO INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001.

SÚMULA VINCULANTE Nº 2

É INCONSTITUCIONAL A LEI OU ATO NORMATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL QUE DISPONHA SOBRE SISTEMAS DE CONSÓRCIOS E SORTEIOS, INCLUSIVE BINGOS E LOTERIAS.

SÚMULA VINCULANTE Nº 3

NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.

SÚMULA VINCULANTE Nº 4

SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.

SÚMULA VINCULANTE Nº 5

A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

SÚMULA VINCULANTE Nº 6

NÃO VIOLA A CONSTITUIÇÃO O ESTABELECIMENTO DE REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO PARA AS PRAÇAS PRESTADORAS DE SERVIÇO MILITAR INICIAL.

SÚMULA VINCULANTE Nº 7

A NORMA DO §3º DO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40/2003, QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO, TINHA SUA APLICAÇÃO CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

SÚMULA VINCULANTE Nº 8

SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

SÚMULA VINCULANTE Nº 9

O DISPOSTO NO ARTIGO 127 DA LEI Nº 7.210/1984 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL) FOI RECEBIDO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE, E NÃO SE LHE APLICA O LIMITE TEMPORAL PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO 58.

SÚMULA VINCULANTE Nº 10

VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.

SÚMULA VINCULANTE Nº 11

SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

SÚMULA VINCULANTE Nº 12

A COBRANÇA DE TAXA DE MATRÍCULA NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS VIOLA O DISPOSTO NO ART. 206, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

SÚMULA VINCULANTE Nº 13

A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Participação popular na Constituição de 1988

2008-09-10T11:50:00.005-03:00

Vejam, sobre a participação popular, o artigo publicado na data de hoje pelo Farlei Martins em seu blog Direito Administrativo em debate. Ele cita o artigo de Fábio Konder Comparato publicado na edição de setembro da revista Le Monde Diplomatique (que por sinal tenho lido e achado interessantíssima!) no qual o professor aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo critica a participação popular (tal como prevista pela Constituição Federal de 1988) enquanto instrumento para a efetividade democrática no Brasil.

http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com/2008/09/09/participacao-popular-no-brasil-o-direito-e-o-avesso-constitucional/

Farlei Martins aponta, ao final, opinião contrária a do Prof. Comparato, exposta pelos juristas Bruce Ackerman and James Fishkin em artigo publicado na versão eletrônica do jornal americano Financial Times (edição de 17/06/2008), o que enriquece - e muito! - o debate. Para acessar este último artigo, clique no link:

http://www.ft.com/cms/s/2e27cb88-3c63-11dd-b958-0000779fd2ac,Authorised=false.html?_i_location=http%3A%2F%2Fwww.ft.com%2Fcms%2Fs%2F0%2F2e27cb88-3c63-11dd-b958-0000779fd2ac.html%3Fnclick_check%3D1&_i_referer=http%3A%2F%2Fdireitoadministrativoemdebate.wordpress.com%2F2008%2F09%2F09%2Fparticipacao-popular-no-brasil-o-direito-e-o-avesso-constitucional%2F&nclick_check=1

Um dilema entre a vida e a morte

2008-09-02T16:09:00.001-03:00

Diogo Rais*

“Será a mãe obrigada a utilizar-se de seu útero como caixão para seu próprio filho?”

Fiquei perplexo com essa indagação em um artigo de jornal e a curiosidade me levou a tentar conhecer um pouco mais sobre o sofrimento daquela que por meses mantém seu filho vivo no interior de seu corpo, e o simples parto provoca sua morte. Imaginei aquela mulher tendo que conviver com o milagre da vida às sombras da morte e, ainda assim, não ter o direito de escolher seu próprio futuro pois, naquele momento, só lhe eram facultadas duas opões: sofrer muito ou sofrer menos.
Em breve o Supremo Tribunal Federal terá em suas mãos um novo dilema entre a vida e a morte. O STF já iniciou sua quarta audiência pública da história, para discutir a permissão ou não do aborto de anencéfalos.
A anencefalia ocorre com o não desenvolvimento do cérebro de um feto e pode ser diagnosticada ainda no útero da mãe. Há vários graus de anencefalia e os exames intra-uterinos não conseguem diagnosticar precisamente esse grau.
Recentemente tivemos no Brasil mais de cinco mil abortos de fetos vítimas da anencefalia, todos autorizados pela Justiça, cujas decisões foram fundamentadas no princípio da dignidade humana.
Dentre os milhares de casos, vale relembrar o caso de Severina, uma agricultora de Pernambuco que esperou três meses para obter a autorização da Justiça para a realização do aborto. Sua história foi objeto do documentário “Uma vida Severina” que hoje já conta com mais de 20 prêmios. Na simplicidade de Severina, percebemos as máculas da incerteza jurídica, e os traços de seu sofrimento, numa única frase: "O médico falou que o nenê ia nascer e morrer. Eu não queria passar por todo aquele sofrimento de carregar o nenê na barriga sabendo que ele não ia ficar comigo. Eu cheguei no sétimo mês [gestação]. Se tivesse sido liberado logo, não teria sofrido tanto”. Essa incerteza jurídica que fez Severina ir e vir do hospital sem qualquer previsão de seu próprio futuro é fruto da discussão cuja decisão em breve caberá à nossa Corte Suprema.
Não pretendemos neste artigo firmar posicionamento a favor ou contra esse tipo de aborto; todavia, mister se faz sua discussão, pois, no conflito entre a vida e a morte, o que não pode sobressair é o silêncio.
Das tendências que poderão influenciar esse julgamento no STF, desejo o afastamento daquelas que pretendem transformar essa célebre discussão num conflito entre religião e ciência, ou ainda, o catolicismo e o Estado Laico, pois, não se esqueçam que ali se discutirá a vida e o momento de seu início, e isso se dará ainda mais profundamente do que se discutiu no célebre caso das células-troncos.
Dentre as hipóteses de decisão do STF está a de não-manifestação sob o fundamento de que não se trata da interpretação da garantia constitucional à vida e, sim, de inovar no ordenamento jurídico, função que lhe é vedada; neste caso, deverá o parlamento se manifestar sobre isso. Será uma saída caminhada pela tangente, na qual muito se falará e nada se fará. Renegar-se-á a dor de todas essas famílias que vivem o dilema da vida e da morte. Além disso, o afastamento de tão importante decisão poderia pôr em xeque nossa Corte diante da opinião pública.
Caso o Supremo Tribunal Federal não opte pelo silêncio, os Ministros deverão considerar também a história de Marcela, que nasceu anencéfala e viveu por dois anos. Segundo sua mãe, cada minuto de vida de Marcela modificou profundamente e para sempre a vida daqueles que a conheceram. A mãe de Marcela é uma das várias defensoras da proibição do aborto de fetos anencéfalos e conclui seu depoimento: “não imagino o mundo descartando essas crianças”.
O caso de Marcela é explicado por especialistas diante do grau da anencefalia. Todavia, como dito antes, esse grau da anencefalia não pode ser diagnosticado com o feto ainda no útero, o que tende a acirrar ainda mais o debate. Marcela será um dos ícones daqueles que defendem a proibição desse tipo de aborto, mas vale mencionar que no jornal “O Estado de São Paulo” de 26/08/08 foi publicada matéria na qual o especialista em ultra-sonografia e medicina fetal Heverton Petterson, vice-presidente da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, afirmou que "Marcela não era anencéfala. Você pode mandar a tomografia dela pra qualquer especialista do mundo e ele não fará esse diagnóstico”. Esse especialista também participará das audiências do STF e provavelmente deverá alimentar a dúvida acerca da resposta final.
Nossa conclusão não será “sim” ou “não” ao aborto de anencéfalos. Aliás, não temos a intenção de firmar ou formar opinião a respeito; procuramos apenas divulgar o embate entre a vida e a morte, aguardando as conclusões do leitor. Ademais, cabe a você, leitor, exprimir sua opinião acerca do assunto, mas não antes de discuti-lo profunda e seriamente para que seu veredicto seja justo, talvez não justo no sentido legalista mas, sim, no sentido de Justiça.

* Ver currículo no post anterior

Um novo colaborador: Diogo Rais

2008-09-01T21:46:00.005-03:00

Teremos, a partir de hoje, um novo colaborador: Diogo Rais. Mestrando em Direito do Estado na subárea de Direito Constitucional na PUC-SP, advogado devidamente inscrito na OAB/SP, atua profissionalmente como Professor e Consultor Jurídico. Presta consultoria jurídica na Prefeitura Municipal de Franco da Rocha, atuando como consultor Tributário da Diretoria de Finanças e Assessor Jurídico do Setor de Compras e Licitações. Responsável pela elaboração do novo Código Tributário Municipal e a nova Política de Arrecadação Tributária do Município. Membro associado da Academia Brasileira de Direito Tributário ABDT, membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC, participante do Grupo de Estudos de Direito Constitucional (GEC) Profa. Maria Garcia, estudando atualmente "A Intertextualidade do Direito Constitucional" e vice-presidente e professor do Grupo de Estudos e Pesquisas sobre Justiça Constitucional LOUIS FAVOREU e Centro de Estudos do Federalismo ELLIS KATZ, ambos sob a presidência do Prof. Dircêo Torrecillas Ramos (mestre, doutor e livre-docente em Direito do Estado pela USP atualmente lecionando na FGV).

Vinte anos de Constituição

2008-08-21T11:17:00.004-03:00

Foi lançado na última terça-feira, dia 19 de agosto de 2008, a obra coletiva "Vinte anos de Constituição", organizada por Sérgio Praça e Simone Diniz, publicada pela Editora Paulus. Sergio Praça é jornalista e doutorando em ciência política pela USP e Simone Diniz é doutora em Ciência Política pela USP e professora do Departamento de Ciência Política da PUC-SP.

A obra contou com a colaboração da advogada e colaboradora deste blog, Isabela Giglio, e o cientista político Rubens Figueiredo, que escreveram o artigo "Políticas públicas de comunicação" (p. 201-226). Ela é especialista em Direito Administrativo e Processual Civil pela PUC-SP, consultora jurídica da CONAM (Consultoria em Administração Municipal) e integrante do Conselho Técnico Multidisciplinar da Associação Paulista de Municípios; ele é pós-graduado pela USP, diretor do CEPAC (Empresa de Pesquisa e Comunicação), integrante do Conselho Consultivo da Fundação Konrad Adenauer e comentarista político da rádio Jovem Pan.

Em suscinto resumo, os autores traçam, inicialmente, um esboço sobre a inserção dos direitos da comunicação social no ordenamento jurídico brasileiro através da Constituição Federal de 1988, especificam os direitos e garantias fundamentais inerentes à comunicação social, analisam o Capítulo V do Título VIII (Da ordem social) e cada um de seus dispositivos, avaliam os limites de exercício de tais direitos e analisam brevemente a legislação infraconstitucional que regula a matéria. Avaliam, por fim, o papel dos órgãos e das agências reguladoras ligados à comunicação social, avaliando suas atuações na tentativa de definir a existência ou não, no Brasil atual, de uma política pública de comunicação social.

Obra: Vinte anos de Constituição

Organizadores: Sérgio Praça e Simone Diniz

Autores: Bolívar Lamounier, Cláudio Couto, Ernani Carvalho, Fábio Kerche, Humberto Dantas, Isabela Giglio, Jane Marchi Madureira, Lincoln Noronha, Maria Tereza Aina Sadek, Rogério Bastos Arantes, Rubens Figueiredo, Sérgio Praça, Sidney Jard da Silva, Simone Diniz e Vanessa Elias de Oliveira.

Editora: Paulus

Preço: R$ 27,00 na Livraria da Vila

Certidão Negativa de Débito Ambiental: Exigências nas Licitações

2008-08-15T11:31:00.002-03:00

Por Luciana Maciel

Está tramitando na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 2.153/07, o qual propõe a alteração do art. 27 da Lei 8.666/93, para a inclusão da Certidão Negativa de Débito Ambiental – CNDA, como mais um documento de habilitação obrigatório, a ser apresentado por aqueles interessados em participar de licitações.
A finalidade da apresentação da CNDA é o de controlar os agentes poluidores que celebram contratos e prestam serviços à Administração Pública.
O texto do PL diz que estarão em débito ambiental as pessoas que tenham sido multadas por desobedecer a legislação ambiental, que tenham tido suas atividades suspensas ou seus alvarás e licenças cassados. As sanções aplicadas aos infratores da legislação ambiental federal, após transitado em julgado o processo administrativo, serão lançadas em livro próprio e constituirão cadastro geral exclusivo para a expedição da CNDA.
O referido projeto determina, ainda, que será definido no decreto o Ministério ou o órgão a cargo do qual ficarão o lançamento das infrações e a expedição da CNDA.

Licença ou Autorização Ambiental?

2008-08-13T18:53:00.002-03:00

O termo "licenciamento" não é usado em sua acepção técnica pela legislação ou pela doutrina ambiental. Mas é correto afirmar que a licença ambiental tem, ao contrário do que sua denominação indica, natureza jurídica de autorização. E uma vez que toda intervenção pública em matéria ambiental no Brasil tem por base a prevenção, seria mais correto afirmar que o instituto que conhecemos como "licença ambiental" constitui, de fato, autorização ambiental.

Em artigo intitulado "Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente: um estudo sobre a possibilidade de responsabilização solidária do Estado", que deverá compor uma obra coletiva a ser publicada em breve pela Editora Fórum, Ana Luiza Paiva Pimenta da Rocha cita importante precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, avaliando a Lei nº 6.938/81, assim decidiu:

"O exame dessa lei revela que a licença em tela tem natureza jurídica de autorização, tanto que o § 1º de seu artigo 10 fala em pedido de renovação de licença, indicando, assim, que se trata de autorização, pois, se fosse juridicamente licença, seria ato definitivo, sem necessidade de renovação" (TJSP, AR de Ação Civil Pública 178.554-1-6, 7ª Câmara, Rel. Des. Leite Cintra, j. 12/05/93. RDA 1/200-203, jan./mar. 1996).

Inconstitucionalidade no Decreto 6514/2008

2008-08-05T22:32:00.005-03:00

O Decreto nº 6514/2008, cuja edição foi aqui noticiada no último post, é inconstitucional no tocante a, pelo menos, um ponto: a autorização expressa para a aplicação das sanções ali previstas pelos estados e municípios.

Ora, tratando-se de Decreto Federal, este só é aplicável ao âmbito da União, ou seja, pelo Ibama, no caso específico do dano ambiental no Decreto nº 6514/2008. Sua aplicação pelos estados e municípios uma clara quebra do princípio federativo e uma violação às competências constitucionalmente estabelecidas.

Tudo gira em torno de um princípio básico de direito constitucional e de direito administrativo que parece estar esquecido: a competência para impor sanções por dano ambiental constitui exercício do Poder de Polícia e a exercício do Poder de Polícia cabe, de acordo com a CF/88, respectivamente, ao Município quando se trata de questão local, ao estado quando se trata de questão regional e à União quando a questão for federal ou supra-estadual.

A confusão parece ter origem na competência comum conferida aos entes federativos para a proteção do meio ambiente o que, em momento algum, se confunde com a competência exclusiva de cada ente na aplicação das sanções administrativas, ou seja, no exercício do Poder de Polícia.

De acordo com lição de Hely Lopes Meirelles, é competente para o exercício do Poder de Polícia o ente competente para legislar.

O que se nota é que, antes da edição do Decreto nº 6514/2008, esta confusão já era feita na aplicação das sanções pelos órgãos ambientais, ou seja, a inconstitucionalidade já era comum. Agora, com o auxílio do suporte fornecido pelo referido decreto, praticar-se-á tal inconstitucionalidade com ainda mais frequência.

A partir dessas idéias, começo a ter vontade de investigar e estudar melhor a questão da responsabilidade do Estado por ato normativo. Qual a implicação para o Estado da edição de lei/ato normativo inconstitucional? Pode ser matéria para um futuro post...

Novidade em matéria ambiental: Dec. 6.514/2008 dispõe sobre infrações e sanções administrativas e estabelece regras de processo administrativo federal

2008-07-31T08:49:00.005-03:00

Foi publicado no dia 22 de julho, última terça-feira, o Decreto nº 6.514, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente e estabelece regras para o processo administrativo federal para apuração destas infrações. Vejamos o que nos traz de novidade o texto do referido Decreto:

DECRETO Nº 6.514, DE 22 DE JULHO DE 2008.

Dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, alínea "a", da Constituição, e tendo em vista o disposto no Capítulo VI da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, e nas Leis nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, 8.005, de 22 de março de 1990, 9.873, de 23 de novembro de 1999, e 6.938, de 31 de agosto de 1981, DECRETA:

CAPÍTULO I
DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS AO MEIO AMBIENTE
Seção I
Das Disposições Gerais

Art. 1º Este Capítulo dispõe sobre as condutas infracionais ao meio ambiente e suas respectivas sanções administrativas.
Art. 2º Considera-se infração administrativa ambiental, toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, conforme o disposto na Seção III deste Capítulo.
Parágrafo único. O elenco constante da Seção III deste Capítulo não exclui a previsão de outras infrações previstas na legislação.
Art. 3º As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa simples;
III - multa diária;
IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da biodiversidade, inclusive fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
V - destruição ou inutilização do produto;
VI - suspensão de venda e fabricação do produto;
VII - embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas;
VIII - demolição de obra;
IX - suspensão parcial ou total das atividades; e
X - restritiva de direitos.
§ 1º Os valores estabelecidos na Seção III deste Capítulo, quando não disposto de forma diferente, referem-se à multa simples e não impedem a aplicação cumulativa das demais sanções previstas neste Decreto.
§ 2º A caracterização de negligência ou dolo será exigível nas hipóteses previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 72 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.
Art. 4º A aplicação das sanções administrativas deverá observar os seguintes critérios:
I - gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;
II - antecedentes do infrator, quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; e
III - situação econômica do infrator.
Subseção I
Da Advertência
Art. 5º A sanção de advertência poderá ser aplicada, mediante a lavratura de auto de infração, para as infrações administrativas de menor lesividade ao meio ambiente, garantidos a ampla defesa e o contraditório.
§ 1º Consideram-se infrações administrativas de menor lesividade ao meio ambiente aquelas em que a multa máxima cominada não ultrapasse o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), ou que, no caso de multa por unidade de medida, a multa aplicável não exceda o valor referido.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput, caso o agente autuante constate a existência de irregularidades a serem sanadas, lavrará o auto de infração com a indicação da respectiva sanção de advertência, ocasião em que estabelecerá prazo para que o infrator sane tais irregularidades.
§ 3º Sanadas as irregularidades no prazo concedido, o agente autuante certificará o ocorrido nos autos e dará seguimento ao processo estabelecido no Capítulo II.
§ 4º Caso o autuado, por negligência ou dolo, deixe de sanar as irregularidades, o agente autuante certificará o ocorrido e aplicará a sanção de multa relativa à infração praticada, independentemente da advertência.
Art. 6º A sanção de advertência não excluirá a aplicação de outras sanções.
Art. 7º Fica vedada a aplicação de nova sanção de advertência no período de três anos contados do julgamento da defesa da última advertência ou de outra penalidade aplicada.
Subseção II
Das Multas
Art. 8º A multa terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma, metro de carvão-mdc, estéreo, metro quadrado, dúzia, estipe, cento, milheiros ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado.
Parágrafo único. O órgão ou entidade ambiental poderá especificar a unidade de medida aplicável para cada espécie de recurso ambiental objeto da infração.
Art. 9º O valor da multa de que trata este Decreto será corrigido, periodicamente, com base nos índices estabelecidos na legislação pertinente, sendo o mínimo de R$ 50,00 (cinqüenta reais) e o máximo de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais).
Art. 10. A multa diária será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo.
§ 1º Constatada a situação prevista no caput, o agente autuante lavrará auto de infração, indicando, além dos requisitos constantes do art. 97, o valor da multa-dia.
§ 2º O valor da multa-dia deverá ser fixado de acordo com os critérios estabelecidos neste Decreto, não podendo ser inferior ao mínimo estabelecido no art. 9º nem superior a dez por cento do valor da multa simples máxima cominada para a infração.
§ 3º Lavrado o auto de infração, será aberto prazo de defesa nos termos estabelecidos no Capítulo II deste Decreto.
§ 4º O agente autuante deverá notificar o autuado da data em que for considerada cessada ou regularizada a situação que deu causa à lavratura do auto de infração.
§ 5º Por ocasião do julgamento do auto de infração, a autoridade ambiental deverá julgar o valor da multa-dia e decidir o período de sua aplicação.
§ 6º O valor da multa será consolidado e executado periodicamente após o julgamento final, nos casos em que a infração não tenha cessado.
§ 7º A celebração de termo de compromisso de reparação ou cessação dos danos encerra a contagem da multa diária.
Art. 11. O cometimento de nova infração ambiental pelo mesmo infrator, no período de cinco anos, contados da lavratura de auto de infração anterior devidamente confirmado no julgamento de que trata o art. 124, implica:
I - aplicação da multa em triplo, no caso de cometimento da mesma infração; ou
II - aplicação da multa em dobro, no caso de cometimento de infração distinta.
§ 1º O agravamento será apurado no procedimento da nova infração, do qual se fará constar, por cópia, o auto de infração anterior e o julgamento que o confirmou.
§ 2º Antes do julgamento da nova infração, a autoridade ambiental deverá verificar a existência de auto de infração anterior confirmado em julgamento, para fins de aplicação do agravamento da nova penalidade.
§ 3º Após o julgamento da nova infração, não será efetuado o agravamento da penalidade.
§ 4º Constatada a existência de auto de infração anteriormente confirmado em julgamento, a autoridade ambiental deverá:
I - agravar a pena conforme disposto no caput;
II - notificar o autuado para que se manifeste sobre o agravamento da penalidade no prazo de dez dias; e
III - julgar a nova infração considerando o agravamento da penalidade.
§ 5º O disposto no § 3º não se aplica para fins do disposto nos arts. 123 e 130.
Art. 12. O pagamento de multa por infração ambiental imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a aplicação de penalidade pecuniária pelo órgão federal, em decorrência do mesmo fato, respeitados os limites estabelecidos neste Decreto.
Parágrafo único. Somente o efetivo pagamento da multa será considerado para efeito da substituição de que trata o caput, não sendo admitida para esta finalidade a celebração de termo de compromisso de ajustamento de conduta ou outra forma de compromisso de regularização da infração ou composição de dano.
Art. 13. Reverterão ao Fundo Nacional do Meio Ambiente - FNMA, cinqüenta por cento dos valores arrecadados em pagamento de multas aplicadas pela União, podendo o referido percentual ser alterado, a critério dos órgãos arrecadadores.
Subseção III
Das Demais Sanções Administrativas
Art. 14. A sanção de apreensão de animais, produtos e subprodutos da biodiversidade, inclusive fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos e embarcações de qualquer natureza utilizados na infração, reger-se-á pelo disposto nas Seções II, IV e VI do Capítulo II deste Decreto.
Art. 15. As sanções indicadas nos incisos V a IX do art. 3º serão aplicadas quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às determinações legais ou regulamentares.
Art. 16. No caso de desmatamento ou queimada irregulares de vegetação natural, o agente autuante embargará a prática de atividades econômicas e a respectiva área danificada, excetuadas as atividades de subsistência, e executará o georreferenciamento da área embargada para fins de monitoramento, cujas coordenadas geográficas deverão constar do respectivo auto de infração.
Art. 17. O embargo da área objeto do Plano de Manejo Florestal Sustentável - PMFS não exonera seu detentor da execução de atividades de manutenção ou recuperação da floresta, permanecendo o termo de tesponsabilidade de manutenção da floresta válido até o prazo final da vigência estabelecida no PMFS.
Art. 18. O descumprimento total ou parcial de embargo, sem prejuízo do disposto no art. 79, ensejará a aplicação cumulativa das seguintes sanções:
I - suspensão da atividade que originou a infração e da venda de produtos ou subprodutos criados ou produzidos na área ou local objeto do embargo infringido; e
II - cancelamento de cadastros, registros, licenças, permissões ou autorizações de funcionamento da atividade econômica junto aos órgãos ambientais e de fiscalização.
Parágrafo único. O órgão ou entidade ambiental promoverá a divulgação dos dados do imóvel rural, da área ou local embargado e do respectivo titular em lista oficial, resguardados os dados protegidos por legislação específica para efeitos do disposto no inciso III do art. 4º da Lei 10.650, de 16 de abril de 2003.
Art. 19. A sanção de demolição de obra poderá ser aplicada pela autoridade ambiental quando:
I - verificada a construção de obra em área ambientalmente protegida em desacordo com a legislação ambiental; ou
II - quando a obra ou construção realizada não atenda às condicionantes da legislação ambiental e não seja passível de regularização.
§ 1º A demolição poderá ser feita pela administração ou pelo infrator, em prazo assinalado, após o julgamento do auto de infração, sem prejuízo do disposto no art. 112.
§ 2º As despesas para a realização da demolição correrão às custas do infrator, que será notificado para realizá-la ou para reembolsar aos cofres públicos os gastos que tenham sido efetuados pela administração.
Art. 20. As sanções restritivas de direito aplicáveis às pessoas físicas ou jurídicas são:
I - suspensão de registro, licença, permissão ou autorização;
II - cancelamento de registro, licença, permissão ou autorização;
III - perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais;
IV - perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; e
V - proibição de contratar com a administração pública;
Parágrafo único. A autoridade ambiental fixará o período de vigência da sanção restritiva de direitos, que não poderá ser superior a três anos.
Seção II
Dos Prazos Prescricionais
Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.
§ 1º Considera-se iniciada a ação de apuração de infração ambiental pela administração com a lavratura do auto de infração.
§ 2º Incide a prescrição no procedimento de apuração do auto de infração paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação e da reparação dos danos ambientais.
§ 3º Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição de que trata o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 22. Interrompe-se a prescrição:
I - pelo recebimento do auto de infração ou pela cientificação do infrator por qualquer outro meio, inclusive por edital;
II - por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato; e
III - pela decisão condenatória recorrível.
Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito do que dispõe o inciso II, aqueles que impliquem instrução do processo.
Art. 23. O disposto neste Capítulo não se aplica aos procedimentos relativos a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental de que trata o art. 17-B da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.
Seção III
Das Infrações Administrativas Cometidas Contra o Meio Ambiente
Subseção I
Das Infrações Contra a Fauna
Art. 24. Matar, perseguir, caçar, apanhar, coletar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:
Multa de:
I - R$ 500,00 (quinhentos reais) por indivíduo de espécie não constante de listas oficiais de risco ou ameaça de extinção;
II - R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por indivíduo de espécie constante de listas oficiais de fauna brasileira ameaçada de extinção constante ou não da Convenção de Comércio Internacional das Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção - CITES.
§ 1º As multas serão aplicadas em dobro se a infração for praticada com finalidade de obter vantagem pecuniária.
§ 2º Na impossibilidade de aplicação do critério de unidade por espécime para a fixação da multa, aplicar-se-á o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por quilograma ou fração.
§ 3º Incorre nas mesmas multas:
I - quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida;
II - quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; ou
III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade ambiental competente ou em desacordo com a obtida.
§ 4º No caso de guarda doméstica de espécime silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode a autoridade competente, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a multa, em analogia ao disposto no § 2º do art. 29 da Lei nº 9.605, de 1998.
§ 5º No caso de guarda de espécime silvestre, deve a autoridade competente deixar de aplicar as sanções previstas neste Decreto, quando o agente espontaneamente entregar os animais ao órgão ambiental competente.
§ 6º Caso a quantidade ou espécie constatada no ato fiscalizatório esteja em desacordo com o autorizado pela autoridade ambiental competente, o agente autuante promoverá a autuação considerando a totalidade do objeto da fiscalização.
§ 7º São espécimes da fauna silvestre, para os efeitos deste Decreto, todos os componentes da biodiversidade incluídos no reino animal, pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras não exóticas, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo original de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro ou em águas jurisdicionais brasileiras.
Art. 25. Introduzir espécime animal no País, ou fora de sua área de distribuição natural, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida pela autoridade ambiental competente:
Multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com acréscimo por exemplar excedente de:
I - R$ 200,00 (duzentos reais), por indivíduo de espécie não constante em listas oficiais de espécies em risco ou ameaçadas de extinção;
II - R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por indivíduo de espécie constante de listas oficiais de fauna brasileira ameaçada de extinção, constante ou não da CITES.
§ 1º Entende-se por introdução de espécime animal no País, além do ato de ingresso nas fronteiras nacionais, a guarda e manutenção continuada a qualquer tempo.
§ 2º Incorre nas mesmas penas quem reintroduz na natureza espécime da fauna silvestre sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida pela autoridade ambiental competente.
Art. 26. Exportar peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem autorização da autoridade competente:
Multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com acréscimo de:
I - R$ 200,00 (duzentos reais), por unidade não constante em listas oficiais de espécies em risco ou ameaçadas de extinção; ou
II - R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por unidade constante de listas oficiais de fauna brasileira ameaçada de extinção, constante ou não da CITES.
Parágrafo único. Caso a quantidade ou espécie constatada no ato fiscalizatório esteja em desacordo com o autorizado pela autoridade ambiental competente, o agente autuante promoverá a autuação considerando a totalidade do objeto da fiscalização.
Art. 27. Praticar caça profissional no País:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com acréscimo de:
I - R$ 500,00 (quinhentos reais), por indivíduo; ou
II - R$ 10.000,00 (dez mil reais), por indivíduo de espécie constante de listas oficiais de fauna brasileira ameaçada de extinção, constante ou não da CITES.
Art. 28. Comercializar produtos, instrumentos e objetos que impliquem a caça, perseguição, destruição ou apanha de espécimes da fauna silvestre:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais), com acréscimo de R$ 200,00 (duzentos reais), por unidade excedente.
Art. 29. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais) por indivíduo.
Art. 30. Molestar de forma intencional qualquer espécie de cetáceo, pinípede ou sirênio em águas jurisdicionais brasileiras:
Multa de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
Art. 31. Deixar, o jardim zoológico e os criadouros autorizados, de ter o livro de registro do acervo faunístico ou mantê-lo de forma irregular:
Multa de R$ 500,00 a R$ 5.000,00 (mil reais).
Parágrafo único. Incorre na mesma multa quem deixa de manter registro de acervo faunístico e movimentação de plantel em sistemas informatizados de controle de fauna ou fornece dados inconsistentes ou fraudados.
Art. 32. Deixar, o comerciante, de apresentar declaração de estoque e valores oriundos de comércio de animais silvestres:
Multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Art. 33. Explorar ou fazer uso comercial de imagem de animal silvestre mantido irregularmente em cativeiro ou em situação de abuso ou maus-tratos:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica ao uso de imagem para fins jornalísticos, informativos, acadêmicos, de pesquisas científicas e educacionais.
Art. 34. Causar degradação em viveiros, açudes ou estação de aqüicultura de domínio público:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Art. 35. Pescar em período ou local no qual a pesca seja proibida:
Multa de R$ 700,00 (setecentos reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), com acréscimo de R$ 20,00 (vinte reais), por quilo ou fração do produto da pescaria, ou por espécime quando se tratar de produto de pesca para uso ornamental.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas multas quem:
I - pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;
II - pesca quantidades superiores às permitidas ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos;
III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibida;
IV - transporta, conserva, beneficia, descaracteriza, industrializa ou comercializa pescados ou produtos originados da pesca, sem comprovante de origem ou autorização do órgão competente;
V - captura, extrai, coleta, transporta, comercializa ou exporta espécimes de espécies ornamentais oriundos da pesca, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida; e
VI - deixa de apresentar declaração de estoque.
Art. 36. Pescar mediante a utilização de explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeitos semelhantes, ou substâncias tóxicas, ou ainda, por outro meio proibido pela autoridade competente:
Multa de R$ 700,00 (setecentos reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), com acréscimo de R$ 20,00 (vinte reais), por quilo ou fração do produto da pescaria.
Art. 37. Exercer a pesca sem prévio cadastro, inscrição, autorização, licença, permissão ou registro do órgão competente, ou em desacordo com o obtido:
Multa de R$ 300,00 (trezentos reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais), com acréscimo de R$ 20,00 (vinte reais) por quilo ou fração do produto da pesca, ou por espécime quando se tratar de produto de pesca para ornamentação.
Parágrafo único. Caso a quantidade ou espécie constatada no ato fiscalizatório esteja em desacordo com o autorizado pela autoridade ambiental competente, o agente autuante promoverá a autuação considerando a totalidade do objeto da fiscalização.
Art. 38. Importar ou exportar quaisquer espécies aquáticas, em qualquer estágio de desenvolvimento, bem como introduzir espécies nativas, exóticas ou não autóctones em águas jurisdicionais brasileiras, sem autorização ou licença do órgão competente, ou em desacordo com a obtida:
Multa de R$ 3.000,00 (três mil reais) a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), com acréscimo de R$ 20,00 (vinte reais) por quilo ou fração do produto da pescaria, ou por espécime quando se tratar de espécies aquáticas, oriundas de produto de pesca para ornamentação.
§ 1º Incorre na mesma multa quem introduzir espécies nativas ou exóticas em águas jurisdicionais brasileiras, sem autorização do órgão competente, ou em desacordo com a obtida.
§ 2º A multa de que trata o caput será aplicada em dobro se houver dano ou destruição de recife de coral.
Art. 39. Explorar campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, bem como recifes de coral sem autorização do órgão ambiental competente ou em desacordo com a obtida:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), com acréscimo de R$ 20,00 (vinte reais) por quilo ou espécime do produto.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas multas quem:
I - utiliza, comercializa ou armazena invertebrados aquáticos, algas, ou recifes de coral ou subprodutos destes sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida; e
II - fundeia embarcações ou lança detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta náutica.
Art. 40. A comercialização do produto da pesca de que trata esta Subseção agravará a penalidade da respectiva infração quando esta incidir sobre espécies sobreexplotadas ou ameaçadas de sobreexplotação, conforme regulamento do órgão ambiental competente, com o acréscimo de:
I - R$ 40,00 (quarenta reais) por quilo ou fração do produto da pesca de espécie constante das listas oficiais brasileiras de espécies ameaçadas de sobreexplotação; ou
II - R$ 60,00 (sessenta reais) por quilo ou fração do produto da pesca de espécie constante das listas oficiais brasileiras de espécies sobreexplotadas.
Art. 41. Deixar, os comandantes de embarcações destinadas à pesca, de preencher e entregar, ao fim de cada viagem ou semanalmente, os mapas fornecidos pelo órgão competente:
Multa: R$ 1.000,00 (mil reais).
Art. 42. Para os efeitos deste Decreto, considera-se pesca todo ato tendente a extrair, retirar, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos aquáticos e vegetais hidróbios suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.
Parágrafo único. Entende-se por ato tendente à pesca aquele em que o infrator esteja munido, equipado ou armado com petrechos de pesca, na área de pesca ou dirigindo-se a ela.
Subseção II
Das Infrações Contra a Flora
Art. 43. Destruir ou danificar florestas ou demais formas de vegetação natural, em qualquer estágio sucessional, ou utilizá-las com infringência das normas de proteção em área considerada de preservação permanente, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), por hectare ou fração.
Art. 44. Cortar árvores em área considerada de preservação permanente ou cuja espécie seja especialmente protegida, sem permissão da autoridade competente:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por hectare ou fração, ou R$ 500,00 (quinhentos reais) por árvore, metro cúbico ou fração.
Art. 45. Extrair de florestas de domínio público ou áreas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais:
Multa simples de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) por hectare ou fração.
Art. 46. Transformar madeira oriunda de floresta ou demais formas de vegetação nativa em carvão, para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra exploração, econômica ou não, sem licença ou em desacordo com as determinações legais:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais), por metro cúbico de carvão-mdc.
Art. 47. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira serrada ou em tora, lenha, carvão ou outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento:
Multa de R$ 300,00 (trezentos reais) por unidade, estéreo, quilo, mdc ou metro cúbico aferido pelo método geométrico.
§ 1º Incorre nas mesmas multas quem vende, expõe à venda, tem em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão ou outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente ou em desacordo com a obtida.
§ 2º Considera-se licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento aquela cuja autenticidade seja confirmada pelos sistemas de controle eletrônico oficiais, inclusive no que diz respeito à quantidade e espécie autorizada para transporte e armazenamento.
§ 3º Caso a quantidade ou espécie constatada no ato fiscalizatório esteja em desacordo com o autorizado pela autoridade ambiental competente, o agente autuante promoverá a autuação considerando a totalidade do objeto da fiscalização.
Art. 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas ou demais formas de vegetação nativa:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais), por hectare ou fração.
Parágrafo único. Caso a infração seja cometida em área de reserva legal ou de preservação permanente, a multa será de R$ 5.000 (cinco mil reais), por hectare ou fração.
Art. 49. Destruir ou danificar florestas ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, objeto de especial preservação, não passíveis de autorização para exploração ou supressão:
Multa de R$ 6.000,00 (seis mil reis) por hectare ou fração.
Parágrafo único. A multa será acrescida de R$ 1.000,00 (mil reais) por hectare ou fração quando a situação prevista no caput se der em detrimento de vegetação primária ou secundária no estágio avançado ou médio de regeneração do bioma Mata Atlântica.
Art. 50. Destruir ou danificar florestas ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, objeto de especial preservação, sem autorização ou licença da autoridade ambiental competente:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por hectare ou fração.
§ 1º A multa será acrescida de R$ 500,00 (quinhentos reais) por hectare ou fração quando a situação prevista no caput se der em detrimento de vegetação secundária no estágio inicial de regeneração do bioma Mata Atlântica.
§ 2º Para os fins dispostos no art. 49 e no caput deste artigo, são consideradas de especial preservação as florestas e demais formas de vegetação nativa que tenham regime jurídico próprio e especial de conservação ou preservação definido pela legislação.
Art. 51. Destruir, desmatar, danificar ou explorar floresta ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, em área de reserva legal ou servidão florestal, de domínio público ou privado, sem aprovação prévia do órgão ambiental competente ou em desacordo com a aprovação concedida, inclusive em planos de manejo florestal sustentável:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por hectare ou fração.
Art. 52. Desmatar, a corte raso, florestas ou demais formações nativas, fora da reserva legal, sem autorização da autoridade competente:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por hectare ou fração.
Art. 53. Explorar ou danificar floresta ou qualquer tipo de vegetação nativa ou de espécies nativas plantadas, localizada fora de área de reserva legal averbada, de domínio público ou privado, sem aprovação prévia do órgão ambiental competente ou em desacordo com a concedida:
Multa de R$ 300,00 (trezentos reais), por hectare ou fração, ou por unidade, estéreo, quilo, mdc ou metro cúbico.
Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem deixa de cumprir a reposição florestal obrigatória.
Art. 54. Adquirir, intermediar, transportar ou comercializar produto ou subproduto de origem animal ou vegetal produzido sobre área objeto de embargo:
Multa de R$ R$ 500,00 (quinhentos reais) por quilograma ou unidade.
Parágrafo único. A aplicação deste artigo dependerá de prévia divulgação dos dados do imóvel rural, da área ou local embargado e do respectivo titular de que trata o parágrafo único do art. 18.
Art. 55. Deixar de averbar a reserva legal:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
§ 1º No ato da lavratura do auto de infração, o agente autuante assinará prazo de sessenta a noventa dias para o autuado promover o protocolo da solicitação administrativa visando à efetiva averbação da reserva legal junto ao órgão ambiental competente, sob pena de multa diária de R$ 50,00 (cinqüenta reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por hectare ou fração da área da reserva.
§ 2º Haverá a suspensão da aplicação da multa diária no interregno entre a data do protocolo da solicitação administrativa perante o órgão ambiental competente e trinta dias após seu deferimento, quando será reiniciado o cômputo da multa diária.
Art. 56. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia:
Multa de R$ 100,00 (cem reais) a R$1.000,00 (mil reais) por unidade ou metro quadrado.
Art. 57. Comercializar, portar ou utilizar em floresta ou demais formas de vegetação, motosserra sem licença ou registro da autoridade ambiental competente:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais), por unidade.
Art. 58. Fazer uso de fogo em áreas agropastoris sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais), por hectare ou fração.
Art. 59. Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais), por unidade.
Art. 60. As sanções administrativas previstas nesta Subseção serão aumentadas pela metade quando:
I - ressalvados os casos previstos nos arts. 46 e 58, a infração for consumada mediante uso de fogo ou provocação de incêndio; e
II - a vegetação destruída, danificada, utilizada ou explorada contiver espécies ameaçadas de extinção, constantes de lista oficial.
Subseção III
Das Infrações Relativas à Poluição e outras Infrações Ambientais
Art. 61. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da biodiversidade:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais).
Parágrafo único. As multas e demais penalidades de que trata o caput serão aplicadas após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração e em conformidade com a gradação do impacto.
Art. 62. Incorre nas mesmas multas do art. 61 quem:
I - tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para ocupação humana;
II - causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas ou que provoque, de forma recorrente, significativo desconforto respiratório ou olfativo;
III - causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;
IV - dificultar ou impedir o uso público das praias pelo lançamento de substâncias, efluentes, carreamento de materiais ou uso indevido dos recursos naturais;
V - lançar resíduos sólidos, líquidos ou gasosos ou detritos, óleos ou substâncias oleosas em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou atos normativos;
VI - deixar, aquele que tem obrigação, de dar destinação ambientalmente adequada a produtos, subprodutos, embalagens, resíduos ou substâncias quando assim determinar a lei ou ato normativo;
VII - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução ou contenção em caso de risco ou de dano ambiental grave ou irreversível; e
VIII - provocar pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais o perecimento de espécimes da biodiversidade.
Parágrafo único. As multas de que trata este artigo e demais penalidades serão aplicadas após laudo de constatação.
Art. 63. Executar pesquisa, lavra ou extração de minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença da autoridade ambiental competente ou em desacordo com a obtida:
Multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais), por hectare ou fração.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas multas quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão ambiental competente.
Art. 64. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou em seus regulamentos:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem abandona os produtos ou substâncias referidas no caput, descarta de forma irregular ou os utiliza em desacordo com as normas de segurança.
§ 2º Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa, a multa é aumentada ao quíntuplo.
Art. 65. Deixar, o fabricante de veículos ou motores, de cumprir os requisitos de garantia ao atendimento dos limites vigentes de emissão de poluentes atmosféricos e de ruído, durante os prazos e quilometragens previstos na legislação:
Multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
Parágrafo único. Incorre nas mesmas multas quem:
I - constrói, reforma, amplia, instala ou faz funcionar estabelecimento, obra ou serviço sujeito a licenciamento ambiental localizado em unidade de conservação ou em sua zona de amortecimento, sem anuência do respectivo órgão gestor; e
II - deixa de atender a condicionantes estabelecidas na licença ambiental.
Art. 67. Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à biodiversidade, à fauna, à flora ou aos ecossistemas:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).
Art. 68. Conduzir, permitir ou autorizar a condução de veículo automotor em desacordo com os limites e exigências ambientais previstos na legislação:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Art. 69. Importar ou comercializar veículo automotor sem Licença para Uso da Configuração de Veículos ou Motor - LCVM expedida pela autoridade competente:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e correção de todas as unidades de veículo ou motor que sofrerem alterações.
Art. 70. Importar pneu usado ou reformado em desacordo com a legislação:
Multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), por unidade.
§ 1º Incorre na mesma multa quem comercializa, transporta, armazena, guarda ou mantém em depósito pneu usado ou reformado, importado nessas condições.
§ 2º Ficam isentas do pagamento da multa a que se refere este artigo as importações de pneumáticos reformados classificados nas NCM 4012.1100, 4012.1200, 4012.1300 e 4012.1900, procedentes dos Estados Partes do MERCOSUL, ao amparo do Acordo de Complementação Econômica no 18.
Art. 71. Alterar ou promover a conversão de qualquer item em veículos ou motores novos ou usados que provoque alterações nos limites e exigências ambientais previstas na legislação:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais), por veículo, e correção da irregularidade.
Subseção IV
Das Infrações Contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural
Art. 72. Destruir, inutilizar ou deteriorar:
I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; ou
II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Art. 73. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
Art. 74. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Art. 75. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação alheia ou monumento urbano:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).
Parágrafo único. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada, a multa é aplicada em dobro.
Subseção V
Das Infrações Administrativas Contra a Administração Ambiental
Art. 76. Deixar de inscrever-se no Cadastro Técnico Federal de que trata o art.17 da Lei 6.938, de 1981:
Multa de:
I - R$ 50,00 (cinqüenta reais), se pessoa física;
II - R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais), se microempresa;
III - R$ 900,00 (novecentos reais), se empresa de pequeno porte;
IV - R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), se empresa de médio porte; e
V - R$ 9.000,00 (nove mil reais), se empresa de grande porte.
Art. 77. Obstar ou dificultar a ação do Poder Público no exercício de atividades de fiscalização ambiental:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Art. 78. Obstar ou dificultar a ação do órgão ambiental, ou de terceiro por ele encarregado, na execução de georreferenciamento de imóveis rurais para fins de fiscalização:
Multa de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 300,00 (trezentos reais) por hectare do imóvel.
Art. 79. Descumprir embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Art. 80. Deixar de atender exigências quando devidamente notificado pela autoridade ambiental competente no prazo concedido, visando à regularização, correção ou adoção de medidas de controle para cessar a degradação ambiental:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Art. 81. Deixar de apresentar relatórios ou informações ambientais nos prazos exigidos pela legislação ou, quando aplicável, naquele determinado pela autoridade ambiental:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Art. 82. Elaborar ou apresentar informação, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso, enganoso ou omisso, seja nos sistemas oficiais de controle, seja no licenciamento, na concessão florestal ou em qualquer outro procedimento administrativo ambiental:
Multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Art. 83. Deixar de cumprir compensação ambiental determinada por lei, na forma e no prazo exigidos pela autoridade ambiental:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Subseção VI
Das Infrações Cometidas Exclusivamente em Unidades de Conservação
Art. 84. Introduzir em unidade de conservação espécies alóctones:
Multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo as áreas de proteção ambiental, as florestas nacionais, as reservas extrativistas e as reservas de desenvolvimento sustentável, bem como os animais e plantas necessários à administração e às atividades das demais categorias de unidades de conservação, de acordo com o que se dispuser em regulamento e no plano de manejo da unidade.
§ 2º Nas áreas particulares localizadas em refúgios de vida silvestre, monumentos naturais e reservas particulares do patrimônio natural podem ser criados animais domésticos e cultivadas plantas considerados compatíveis com as finalidades da unidade, de acordo com o que dispuser o seu plano de manejo.
Art. 85. Violar as limitações administrativas provisórias impostas às atividades efetiva ou potencialmente causadoras de degradação ambiental nas áreas delimitadas para realização de estudos com vistas à criação de unidade de conservação:
Multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Parágrafo único. Incorre nas mesmas multas quem explora a corte raso a floresta ou outras formas de vegetação nativa nas áreas definidas no caput.
Art. 86. Realizar pesquisa científica, envolvendo ou não coleta de material biológico, em unidade de conservação sem a devida autorização, quando esta for exigível:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
§ 1º A multa será aplicada em dobro caso as atividades de pesquisa coloquem em risco demográfico as espécies integrantes dos ecossistemas protegidos.
§ 2º Excetuam-se do disposto neste artigo as áreas de proteção ambiental e reservas particulares do patrimônio natural, quando as atividades de pesquisa científica não envolverem a coleta de material biológico.
Art. 87. Explorar comercialmente produtos ou subprodutos não madeireiros, ou ainda serviços obtidos ou desenvolvidos a partir de recursos naturais, biológicos, cênicos ou culturais em unidade de conservação sem autorização do órgão gestor da unidade ou em desacordo com a obtida, quando esta for exigível:
Multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto neste artigo as áreas de proteção ambiental e reservas particulares do patrimônio natural.
Art. 88. Explorar ou fazer uso comercial de imagem de unidade de conservação sem autorização do órgão gestor da unidade ou em desacordo com a recebida:
Multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto neste artigo as áreas de proteção ambiental e reservas particulares do patrimônio natural.
Art. 89. Realizar liberação planejada ou cultivo de organismos geneticamente modificados em áreas de proteção ambiental, ou zonas de amortecimento das demais categorias de unidades de conservação, em desacordo com o estabelecido em seus respectivos planos de manejo, regulamentos ou recomendações da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio:
Multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
§ 1º A multa será aumentada ao triplo se o ato ocorrer no interior de unidade de conservação de proteção integral.
§ 2º A multa será aumentado ao quádruplo se o organismo geneticamente modificado, liberado ou cultivado irregularmente em unidade de conservação, possuir na área ancestral direto ou parente silvestre ou se representar risco à biodiversidade.
§ 3º O Poder Executivo estabelecerá os limites para o plantio de organismos geneticamente modificados nas áreas que circundam as unidades de conservação até que seja fixada sua zona de amortecimento e aprovado o seu respectivo plano de manejo.
Art. 90. Realizar quaisquer atividades ou adotar conduta em desacordo com os objetivos da unidade de conservação, o seu plano de manejo e regulamentos:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Art. 91. Causar dano direto ou indireto a unidade de conservação:
Multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Art. 92. Penetrar em unidade de conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça, pesca ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais e minerais, sem licença da autoridade competente, quando esta for exigível:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Parágrafo único. Incorre nas mesmas multas quem penetrar em unidade de conservação cuja visitação pública ou permanência sejam vedadas pelas normas aplicáveis ou ocorram em desacordo com a licença da autoridade competente.
Art. 93. As infrações previstas neste Decreto, exceto as dispostas nesta Subseção, quando forem cometidas ou afetarem unidade de conservação ou sua zona de amortecimento, terão os valores de suas respectivas multas aplicadas em dobro, ressalvados os casos em que a determinação de aumento do valor da multa seja superior a este.
CAPÍTULO II
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE INFRAÇÕES AMBIENTAIS
Seção I
Das Disposições Preliminares
Art. 94. Este Capítulo regula o processo administrativo federal para a apuração de infrações administrativas por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
Parágrafo único. O objetivo deste Capítulo é dar unidade às normas legais esparsas que versam sobre procedimentos administrativos em matéria ambiental, bem como, nos termos do que dispõe o art. 84, inciso VI, alínea "a", da Constituição, disciplinar as regras de funcionamento pelas quais a administração pública federal, de caráter ambiental, deverá pautar-se na condução do processo.
Art. 95. O processo será orientado pelos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, bem como pelos critérios mencionados no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Seção II
Da Autuação
Art. 96. Constatada a ocorrência de infração administrativa ambiental, será lavrado auto de infração, do qual deverá ser dado ciência ao autuado, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.
§ 1º Caso o autuado se recuse a dar ciência do auto de infração, o agente autuante certificará o ocorrido na presença de duas testemunhas e o entregará ao autuado.
§ 2º Nos casos de evasão ou ausência do responsável pela infração administrativa, e inexistindo preposto identificado, o agente autuante aplicará o disposto no § 1º, encaminhando o auto de infração por via postal com aviso de recebimento ou outro meio válido que assegure a sua ciência.
Art. 97. O auto de infração deverá ser lavrado em impresso próprio, com a identificação do autuado, a descrição clara e objetiva das infrações administrativas constatadas e a indicação dos respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos, não devendo conter emendas ou rasuras que comprometam sua validade.
Art. 98. O auto de infração será encaminhado à unidade administrativa responsável pela apuração da infração, oportunidade em que se fará a autuação processual no prazo máximo de cinco dias úteis, contados de seu recebimento, ressalvados os casos de força maior devidamente justificados.
Art. 99. O auto de infração que apresentar vício sanável poderá, a qualquer tempo, ser convalidado de ofício pela autoridade julgadora, mediante despacho saneador, após o pronunciamento do órgão da Procuradoria-Geral Federal que atua junto à respectiva unidade administrativa da entidade responsável pela autuação.
Parágrafo único. Constatado o vício sanável, sob alegação do autuado, o procedimento será anulado a partir da fase processual em que o vício foi produzido, reabrindo-se novo prazo para defesa, aproveitando-se os atos regularmente produzidos.
Art. 100. O auto de infração que apresentar vício insanável deverá ser declarado nulo pela autoridade julgadora competente, que determinará o arquivamento do processo, após o pronunciamento do órgão da Procuradoria-Geral Federal que atua junto à respectiva unidade administrativa da entidade responsável pela autuação.
§ 1º Para os efeitos do caput, considera-se vício insanável aquele em que a correção da autuação implica modificação do fato descrito no auto de infração.
§ 2º Nos casos em que o auto de infração for declarado nulo e estiver caracterizada a conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente, deverá ser lavrado novo auto, observadas as regras relativas à prescrição.
Art. 101. Constatada a infração ambiental, o agente autuante, no uso do seu poder de polícia, poderá adotar as seguintes medidas administrativas:
I - apreensão;
II - embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas;
III - suspensão de venda ou fabricação de produto;
IV - suspensão parcial ou total de atividades;
V - destruição ou inutilização dos produtos, subprodutos e instrumentos da infração; e
VI - demolição.
§ 1º As medidas de que trata este artigo têm como objetivo prevenir a ocorrência de novas infrações, resguardar a recuperação ambiental e garantir o resultado prático do processo administrativo.
§ 2º A aplicação de tais medidas será lavrada em formulário próprio, sem emendas ou rasuras que comprometam sua validade, e deverá conter, além da indicação dos respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos, os motivos que ensejaram o agente autuante a assim proceder.
§ 3º A administração ambiental estabelecerá os formulários específicos a que se refere o § 2º.
Art. 102. Os animais, produtos, subprodutos, instrumentos, petrechos, veículos de qualquer natureza referidos no inciso IV do art. 72 da Lei nº 9.605, de 1998, serão objeto da apreensão de que trata o inciso I do art. 101, salvo impossibilidade justificada.
Art. 103. Os animais domésticos e exóticos serão apreendidos quando:
I - forem encontrados no interior de unidade de conservação de proteção integral; ou
II - forem encontrados em área de preservação permanente ou quando impedirem a regeneração natural de vegetação em área cujo corte não tenha sido autorizado, desde que, em todos os casos, tenha havido prévio embargo.
§ 1º Na hipótese prevista no inciso II, os proprietários deverão ser previamente notificados para que promovam a remoção dos animais do local no prazo assinalado pela autoridade competente.
§ 2º Não será adotado o procedimento previsto no § 1º quando não for possível identificar o proprietário dos animais apreendidos, seu preposto ou representante.
Art. 104. A autoridade ambiental, mediante decisão fundamentada em que se demonstre a existência de interesse público relevante, poderá autorizar o uso do bem apreendido nas hipóteses em que não haja outro meio disponível para a consecução da respectiva ação fiscalizatória.
Parágrafo único. Os veículos de qualquer natureza que forem apreendidos poderão ser utilizados pela administração ambiental para fazer o deslocamento do material apreendido até local adequado ou para promover a recomposição do dano ambiental.
Art. 105. Os bens apreendidos deverão ficar sob a guarda do órgão ou entidade responsável pela fiscalização, podendo, excepcionalmente, ser confiados a fiel depositário, até o julgamento do processo administrativo.
Parágrafo único. Nos casos de anulação, cancelamento ou revogação da apreensão, o órgão ou a entidade ambiental responsável pela apreensão restituirá o bem no estado em que se encontra ou, na impossibilidade de fazê-lo, indenizará o proprietário pelo valor de avaliação consignado no termo de apreensão.
Art. 106. A critério da administração, o depósito de que trata o art. 105 poderá ser confiado:
I - a órgãos e entidades de caráter ambiental, beneficente, científico, cultural, educacional, hospitalar, penal e militar; ou
II - ao próprio autuado, desde que a posse dos bens ou animais não traga risco de utilização em novas infrações.
§ 1º Os órgãos e entidades públicas que se encontrarem sob a condição de depositário serão preferencialmente contemplados no caso da destinação final do bem ser a doação.
§ 2º Os bens confiados em depósito não poderão ser utilizados pelos depositários, salvo o uso lícito de veículos e embarcações pelo próprio autuado.
§ 3º A entidade fiscalizadora poderá celebrar convênios ou acordos com os órgãos e entidades públicas para garantir, após a destinação final, o repasse de verbas de ressarcimento relativas aos custos do depósito.
Art. 107. Após a apreensão, a autoridade competente, levando-se em conta a natureza dos bens e animais apreendidos e considerando o risco de perecimento, procederá da seguinte forma:
I - os animais da fauna silvestre serão libertados em seu hábitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações, centros de triagem, criadouros regulares ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados;
II - os animais domésticos ou exóticos mencionados no art.103 poderão ser vendidos;
III - os produtos perecíveis e as madeiras sob risco iminente de perecimento serão avaliados e doados.
§ 1º Os animais de que trata o inciso II, após avaliados, poderão ser doados, mediante decisão motivada da autoridade ambiental, sempre que sua guarda ou venda forem inviáveis econômica ou operacionalmente.
§ 2º A doação a que se refere o § 1º será feita às instituições mencionadas no art. 135.
§ 3º O órgão ou entidade ambiental deverá estabelecer mecanismos que assegurem a indenização ao proprietário dos animais vendidos ou doados, pelo valor de avaliação consignado no termo de apreensão, caso esta não seja confirmada na decisão do processo administrativo.
§ 4º Serão consideradas sob risco iminente de perecimento as madeiras que estejam acondicionadas a céu aberto ou que não puderem ser guardadas ou depositadas em locais próprios, sob vigilância, ou ainda quando inviável o transporte e guarda, atestados pelo agente autuante no documento de apreensão.
Art. 108. O embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas tem por objetivo impedir a continuidade do dano ambiental, propiciar a regeneração do meio ambiente e dar viabilidade à recuperação da área degradada.
§ 1º No caso de descumprimento ou violação do embargo, a autoridade competente, além de adotar as medidas previstas nos arts. 18 e 79 deste Decreto, deverá comunicar ao Ministério Público, no prazo máximo de trinta dias, para que seja apurado o cometimento de infração penal.
§ 2º Nos casos em que o responsável pela infração administrativa ou o detentor do imóvel onde foi praticada a infração for indeterminado, desconhecido ou de domicílio indefinido, será realizada notificação da lavratura do termo de embargo mediante a publicação de seu extrato no Diário Oficial da União.
Art. 109. A suspensão de venda ou fabricação de produto constitui medida que visa a evitar a colocação no mercado de produtos e subprodutos oriundos de infração administrativa ao meio ambiente ou que tenha como objetivo interromper o uso contínuo de matéria-prima e subprodutos de origem ilegal.
Art. 110. A suspensão parcial ou total de atividades constitui medida que visa a impedir a continuidade de processos produtivos em desacordo com a legislação ambiental.
Art. 111. Os produtos, inclusive madeiras, subprodutos e instrumentos utilizados na prática da infração poderão ser destruídos ou inutilizados quando:
I - a medida for necessária para evitar o seu uso e aproveitamento indevidos nas situações em que o transporte e a guarda forem inviáveis em face das circunstâncias; ou
II - possam expor o meio ambiente a riscos significativos ou comprometer a segurança da população e dos agentes públicos envolvidos na fiscalização.
Parágrafo único. O termo de destruição ou inutilização deverá ser instruído com elementos que identifiquem as condições anteriores e posteriores à ação, bem como a avaliação dos bens destruídos.
Art. 112. A demolição de obra, edificação ou construção no ato da fiscalização dar-se-á excepcionalmente nos casos em que se constatar que a ausência da demolição importa em iminente risco de agravamento do dano ambiental.
§ 1º A demolição poderá ser feita pelo agente autuante, por quem este autorizar ou pelo próprio infrator.
§ 2º As despesas para a realização da demolição correrão às custas do infrator.
§ 3º A demolição de que trata o caput não será realizada em edificações residenciais.
Seção III
Da Defesa
Art. 113. O autuado poderá, no prazo de vinte dias, contados da data da ciência da autuação, oferecer defesa contra o auto de infração.
§ 1º O órgão ambiental responsável aplicará o desconto de trinta por cento de que trata o art. 3º da Lei nº 8.005, de 22 de março de 1990, sempre que o autuado decidir efetuar o pagamento da penalidade no prazo previsto no caput.
§ 2º O órgão ambiental responsável concederá desconto de trinta por cento do valor corrigido da penalidade, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.005, de 1990, para os pagamentos realizados após o prazo do caput e no curso do processo pendente de julgamento.
Art. 114. A defesa poderá ser protocolizada em qualquer unidade administrativa do órgão ambiental que promoveu a autuação, que o encaminhará imediatamente à unidade responsável.
Art. 115. A defesa será formulada por escrito e deverá conter os fatos e fundamentos jurídicos que contrariem o disposto no auto de infração e termos que o acompanham, bem como a especificação das provas que o autuado pretende produzir a seu favor, devidamente justificadas.
Parágrafo único. Requerimentos formulados fora do prazo de defesa não serão conhecidos, podendo ser desentranhados dos autos conforme decisão da autoridade ambiental competente.
Art. 116. O autuado poderá ser representado por advogado ou procurador legalmente constituído, devendo, para tanto, anexar à defesa o respectivo instrumento de procuração.
Parágrafo único. O autuado poderá requerer prazo de até dez dias para a juntada do instrumento a que se refere o caput.
Art. 117. A defesa não será conhecida quando apresentada:
I - fora do prazo;
II - por quem não seja legitimado; ou
III - perante órgão ou entidade ambiental incompetente.
Seção IV
Da Instrução e Julgamento
Art. 118. Ao autuado caberá a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído à autoridade julgadora para instrução do processo.
Art. 119. A autoridade julgadora poderá requisitar a produção de provas necessárias à sua convicção, bem como parecer técnico ou contradita do agente autuante, especificando o objeto a ser esclarecido.
§ 1º O parecer técnico deverá ser elaborado no prazo máximo de dez dias, ressalvadas as situações devidamente justificadas.
§ 2º A contradita deverá ser elaborada pelo agente autuante no prazo de cinco dias, contados a partir do recebimento do processo.
§ 3º Entende-se por contradita, para efeito deste Decreto, as informações e esclarecimentos prestados pelo agente autuante necessários à elucidação dos fatos que originaram o auto de infração, ou das razões alegadas pelo autuado, facultado ao agente, nesta fase, opinar pelo acolhimento parcial ou total da defesa.
Art. 120. As provas propostas pelo autuado, quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada da autoridade julgadora competente.
Art. 121. Ao final da fase de instrução, o órgão da Procuradoria-Geral Federal, quando houver controvérsia jurídica suscitada, emitirá parecer fundamentado para a motivação da decisão da autoridade julgadora.
Art. 122. Encerrada a instrução, o autuado terá o direito de manifestar-se em alegações finais, no prazo máximo de dez dias.
§ 1º A autoridade julgadora publicará em sua sede administrativa a relação dos processos que entrarão na pauta de julgamento, para fins de apresentação de alegações finais pelos interessados.
§ 2º Apresentadas as alegações finais, a autoridade decidirá de plano.
Art. 123. A decisão da autoridade julgadora não se vincula às sanções aplicada pelo agente autuante, ou ao valor da multa, podendo, de ofício ou a requerimento do interessado, minorar, manter ou majorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos na legislação ambiental vigente.
Parágrafo único. Nos casos de agravamento da penalidade, o autuado deverá ser cientificado antes da respectiva decisão, por meio de aviso de recebimento, para que se manifeste no prazo das alegações finais.
Art. 124. Oferecida ou não a defesa, a autoridade julgadora, no prazo de trinta dias, julgará o auto de infração, decidindo sobre a aplicação das penalidades.
§ 1º Nos termos do que dispõe o art. 101, as medidas administrativas que forem aplicadas no momento da autuação deverão ser apreciadas no ato decisório, sob pena de ineficácia.
§ 2º A inobservância do prazo para julgamento não torna nula a decisão da autoridade julgadora e o processo.
§ 3º O órgão ou entidade ambiental competente indicará, em ato próprio, a autoridade administrativa responsável pelo julgamento da defesa, observando-se o disposto no art. 17 da Lei nº 9.784, de 1999.
Art. 125. A decisão deverá ser motivada, com a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos em que se baseia.
Parágrafo único. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações ou decisões, que, neste caso, serão parte integrante do ato decisório.
Art. 126. Julgado o auto de infração, o autuado será notificado por via postal com aviso de recebimento ou outro meio válido que assegure a certeza de sua ciência para pagar a multa no prazo de cinco dias, a partir do recebimento da notificação, ou para apresentar recurso.
Parágrafo único. O pagamento realizado no prazo disposto no caput contará com o desconto de trinta por cento do valor corrigido da penalidade, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.005, de 1990.
Seção V
Dos Recursos
Art. 127. Da decisão proferida pela autoridade julgadora, caberá recurso, no prazo de vinte dias.
Parágrafo único. O recurso de que trata o caput será dirigido à autoridade administrativa julgadora que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará ao Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA.
Art. 128. O recurso interposto na forma prevista no art. 127 não terá efeito suspensivo.
§ 1º Na hipótese de justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido do recorrente, conceder efeito suspensivo ao recurso.
§ 2º Quando se tratar de penalidade de multa, o recurso de que trata o art. 127 terá efeito suspensivo quanto a esta penalidade.
Art. 129. A autoridade julgadora recorrerá de ofício ao CONAMA sempre que a decisão for favorável ao infrator.
§ 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão.
§ 2º No caso de aplicação de multa, o recurso de ofício somente será cabível nas hipóteses a serem definidas pelo órgão ou entidade ambiental.
Art. 130. O CONAMA poderá confirmar, modificar, majorar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida.
Parágrafo único. Nos casos de agravamento da penalidade, o autuado deverá ser cientificado antes da respectiva decisão, por meio de aviso de recebimento, para que se manifeste no prazo de dez dias.
Art. 131. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão ambiental incompetente; ou
III - por quem não seja legitimado.
Art. 132. Após o julgamento, o CONAMA restituirá os processos ao órgão ambiental de origem, para que efetue a notificação do interessado, dando ciência da decisão proferida.
Art. 133. Havendo decisão confirmatória do auto de infração por parte do CONAMA, o interessado será notificado nos termos do art. 126.
Parágrafo único. As multas estarão sujeitas à atualização monetária desde a lavratura do auto de infração até o seu efetivo pagamento, sem prejuízo da aplicação de juros de mora e demais encargos conforme previsto em lei.
Seção VI
Do Procedimento Relativo à Destinação dos Bens e Animais Apreendidos
Art. 134. Após decisão que confirme o auto de infração, os bens e animais apreendidos que ainda não tenham sido objeto da destinação prevista no art. 107, não mais retornarão ao infrator, devendo ser destinados da seguinte forma:
I - os produtos perecíveis serão doados;
II - as madeiras poderão ser doadas, vendidas ou utilizadas pela administração quando houver necessidade, conforme decisão motivada da autoridade competente;
III - os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais;
IV - os instrumentos utilizados na prática da infração poderão ser destruídos, utilizados pela administração quando houver necessidade, doados ou vendidos, garantida a sua descaracterização, neste último caso, por meio da reciclagem quando o instrumento puder ser utilizado na prática de novas infrações;
V - os demais petrechos, equipamentos, veículos e embarcações descritos no inciso IV do art. 72 da Lei nº 9.605, de 1998, poderão ser utilizados pela administração quando houver necessidade, ou ainda vendidos, doados ou destruídos, conforme decisão motivada da autoridade ambiental;
VI - os animais domésticos e exóticos serão vendidos ou doados.
Art. 135. Os bens apreendidos poderão ser doados pela autoridade competente para os órgãos e entidades públicas de caráter científico, cultural, educacional, hospitalar, penal e militar, bem como para outras entidades com fins beneficentes.
Parágrafo único. Os produtos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.
Art. 136. Tratando-se de apreensão de substâncias ou produtos tóxicos, perigosos ou nocivos à saúde humana ou ao meio ambiente, as medidas a serem adotadas, inclusive a destruição, serão determinadas pelo órgão competente e correrão a expensas do infrator.
Art. 137. O termo de doação de bens apreendidos vedará a transferência a terceiros, a qualquer título, dos animais, produtos, subprodutos, instrumentos, petrechos, equipamentos, veículos e embarcações doados.
Parágrafo único. A autoridade ambiental poderá autorizar a transferência dos bens doados quando tal medida for considerada mais adequada à execução dos fins institucionais dos beneficiários.
Art. 138. Os bens sujeitos à venda serão submetidos a leilão, nos termos do § 5º do art. 22 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Parágrafo único. Os custos operacionais de depósito, remoção, transporte, beneficiamento e demais encargos legais correrão à conta do adquirente.
Seção VII
Do Procedimento de Conversão de Multa Simples em Serviços de
Preservação, Melhoria e Recuperação da Qualidade do Meio Ambiente
Art. 139. A autoridade ambiental poderá, nos termos do que dispõe o § 4º do art. 72 da Lei nº 9.605, de 1998, converter a multa simples em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.
Art. 140. São considerados serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente:
I - execução de obras ou atividades de recuperação de danos decorrentes da própria infração;
II - implementação de obras ou atividades de recuperação de áreas degradadas, bem como de preservação e melhoria da qualidade do meio ambiente;
III - custeio ou execução de programas e de projetos ambientais desenvolvidos por entidades públicas de proteção e conservação do meio ambiente; e
IV - manutenção de espaços públicos que tenham como objetivo a preservação do meio ambiente.
Art. 141. Não será concedida a conversão de multa para reparação de danos de que trata o inciso I do art. 140, quando:
I - não se caracterizar dano direto ao meio ambiente; e
II - a recuperação da área degradada puder ser realizada pela simples regeneração natural.
Parágrafo único. Na hipótese do caput, a multa poderá ser convertida nos serviços descritos nos incisos II, III e IV do art. 140, sem prejuízo da reparação dos danos praticados pelo infrator.
Art. 142. O autuado poderá requerer a conversão de multa de que trata esta Seção por ocasião da apresentação da defesa.
Art. 143. O valor dos custos dos serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente não poderá ser inferior ao valor da multa convertida.
§ 1º Na hipótese de a recuperação dos danos ambientais de que trata do inciso I do art. 140 importar recursos inferiores ao valor da multa convertida, a diferença será aplicada nos outros serviços descritos no art. 140.
§ 2º Independentemente do valor da multa aplicada, fica o autuado obrigado a reparar integralmente o dano que tenha causado.
§ 3º A autoridade ambiental aplicará o desconto de quarenta por cento sobre o valor da multa quando os pedidos de conversão forem protocolados tempestivamente.
Art. 144. A conversão de multa destinada à reparação de danos ou recuperação da áreas degradadas pressupõe que o autuado apresente pré-projeto acompanhando o requerimento.
§ 1º Caso o autuado ainda não disponha de pré-projeto na data de apresentação do requerimento, a autoridade ambiental, se provocada, poderá conceder o prazo de até trinta dias para que ele proceda à juntada aos autos do referido documento.
§ 2º A autoridade ambiental poderá dispensar o projeto de recuperação ambiental ou autorizar a substituição por projeto simplificado quando a recuperação ambiental for de menor complexidade.
§ 3º Antes de decidir o pedido de conversão da multa, a autoridade ambiental poderá determinar ao autuado que proceda a emendas, revisões e ajustes no pré-projeto.
§ 4º O não-atendimento por parte do autuado de qualquer das situações previstas neste artigo importará no pronto indeferimento do pedido de conversão de multa.
Art. 145. Por ocasião do julgamento da defesa, a autoridade julgadora deverá, numa única decisão, julgar o auto de infração e o pedido de conversão da multa.
§ 1º A decisão sobre o pedido de conversão é discricionária, podendo a administração, em decisão motivada, deferir ou não o pedido formulado, observado o que dispõe o art. 141.
§ 2º Em caso de acatamento do pedido de conversão, deverá a autoridade julgadora notificar o autuado para que compareça à sede da respectiva unidade administrativa para a assinatura de termo de compromisso.
§ 3º O deferimento do pedido de conversão suspende o prazo para a interposição de recurso durante o prazo definido pelo órgão ou entidade ambiental para a celebração do termo de compromisso de que trata o art. 146.
Art. 146. Havendo decisão favorável ao pedido de conversão de multa, as partes celebrarão termo de compromisso, que deverá conter as seguintes cláusulas obrigatórias:
I - nome, qualificação e endereço das partes compromissadas e dos respectivos representantes legais;
II - prazo de vigência do compromisso, que, em função da complexidade das obrigações nele fixadas, poderá variar entre o mínimo de noventa dias e o máximo de três anos, com possibilidade de prorrogação por igual período;
III - descrição detalhada de seu objeto, valor do investimento previsto e cronograma físico de execução e de implantação das obras e serviços exigidos, com metas a serem atingidas;
IV - multa a ser aplicada em decorrência do não-cumprimento das obrigações nele pactuadas, que não poderá ser inferior ao valor da multa convertida, nem superior ao dobro desse valor; e
V - foro competente para dirimir litígios entre as partes.
§ 1º A assinatura do termo de compromisso implicará renúncia ao direito de recorrer administrativamente.
§ 2º A celebração do termo de compromisso não põe fim ao processo administrativo, devendo a autoridade competente monitorar e avaliar, no máximo a cada dois anos, se as obrigações assumidas estão sendo cumpridas.
§ 3º O termo de compromisso terá efeitos na esfera civil e administrativa.
§ 4º O descumprimento do termo de compromisso implica:
I - na esfera administrativa, a imediata inscrição do débito em Dívida Ativa para cobrança da multa resultante do auto de infração em seu valor integral; e
II - na esfera civil, a imediata execução judicial das obrigações assumidas, tendo em vista seu caráter de título executivo extrajudicial.
§ 5º O termo de compromisso poderá conter cláusulas relativas às demais sanções aplicadas em decorrência do julgamento do auto de infração.
§ 6º A assinatura do termo de compromisso tratado neste artigo suspende a exigibilidade da multa aplicada.
Art. 147. Os termos de compromisso deverão ser publicados no diário oficial, mediante extrato.
Art. 148. A conversão da multa não poderá ser concedida novamente ao mesmo infrator durante o período de cinco anos, contados da data da assinatura do termo de compromisso .
CAPÍTULO III
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 149. Os órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA ficam obrigados a dar, mensalmente, publicidade das sanções administrativas aplicadas com fundamento neste Decreto:
I - no Sistema Nacional de Informações Ambientais - SISNIMA, de que trata o art. 9º, inciso VII, da Lei nº 6.938, de 1981; e
II - em seu sítio na rede mundial de computadores.
Art. 150. Nos termos do que dispõe o § 1º do art. 70 da Lei nº 9.605, de 1998, este Decreto se aplica, no que couber, à Capitania dos Portos do Comando da Marinha.
Art. 151. Os órgãos e entidades ambientais federais competentes estabelecerão, por meio de instrução normativa, os procedimentos administrativos complementares relativos à execução deste Decreto.
Art. 152. O disposto no art. 55 entrará em vigor cento e oitenta dias após a publicação deste Decreto.
Art. 153. Ficam revogados os Decretos nos 3.179, de 21 de setembro de 1999, 3.919, de 14 de setembro de 2001, 4.592, de 11 de fevereiro de 2003, 5.523, de 25 de agosto de 2005, os arts. 26 e 27 do Decreto nº 5.975, de 30 de novembro de 2006, e os arts. 12 e 13 do Decreto nº 6.321, de 21 de dezembro de 2007.
Art. 154. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 22 de julho de 2008; 187º da Independência e 120º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Carlos Minc

Projeto de Lei propõe alteração do artigo 116 da Lei de Licitações

2008-07-29T11:57:00.001-03:00

O Projeto de Lei nº 3.453 de 2008, de autoria do Senador Garibaldi Alves Filho, propõe a alteração do art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no intuito de condicionar a celebração de convênios com pessoas jurídicas de direito privado a prévio processo seletivo.
O projeto acrescenta ao artigo 116 o parágrafo 7º, segundo o qual “a celebração de convênio com pessoas jurídicas de direito privado, excetuadas as integrantes da Administração Pública indireta, condiciona-se à realização de processo seletivo no qual se assegure a obediência aos princípios identificados no caput do art. 3º desta Lei, permitida a participação de entidades sem fins lucrativos que atendam às exigências fixadas na lei de diretrizes orçamentárias para a transferência de recursos”.
O projeto prevê que o processo seletivo seja instaurado de ofício pelo órgão ou entidade repassadora dos recursos ou por solicitação de ente privado interessado, demonstrada a existência de interesse público na celebração do convênio.
Consta, ainda, do projeto, as informações mínimas que deverão compor o edital de abertura do processo, quais sejam:
a) objeto a ser executado;
b) metas a serem alcançadas, descritas qualitativa e quantitativamente;
c) cronograma e limites de desembolso dos recursos a serem repassados;
d) prazo, local, condições e forma de apresentação das propostas;
e) critérios de seleção das propostas;
f) sanções a serem aplicadas no caso de descumprimento das cláusulas do convênio;
Propõe-se também que sejam levados em consideração, na seleção do convenente, atributos tais quais a qualidade técnica da proposta e a sua conformidade com o edital e com as especificações do objeto, a adequação entre os meios de execução do objeto, seus custos, cronogramas e resultados, a contrapartida oferecida pelo proponente e a regularidade jurídica, a capacidade técnica e operacional do proponente.
Por fim, prevê o Projeto de Lei que as normas relativas a vedações, penalidades, modalidades, limites, dispensa e inexigibilidade de licitação aplicam-se, no que couber, ao processo seletivo e que a lei, uma vez aprovada, deverá entrar em vigor em 1º de janeiro do exercício seguinte ao de sua publicação.

Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008

2008-07-28T16:19:00.002-03:00

Ementa: dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não.

O SECRETÁRIO DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, no uso de suas atribuições que lhe conferem o Decreto no 6.081, de 12 de abril de 2007 e considerando o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, no Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994 e no Decreto nº 2.271, de 07 de julho de 1997, RESOLVE:

Art. 1º Disciplinar a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Instrução Normativa, são adotadas as definições constantes do Anexo I desta Instrução Normativa.
Art. 2º As contratações de que trata esta Instrução Normativa deverão ser precedidas de planejamento, em harmonia com o planejamento estratégico da instituição, que estabeleça os produtos ou resultados a serem obtidos, quantidades e prazos para entrega das parcelas, quando couber.
Parágrafo único. O planejamento de que trata o caput, quando dispor sobre serviços de natureza intelectual, deverá observar ainda as seguintes diretrizes:
I - evitar o domínio de uma única empresa sobre a gestão dos serviços, evitando a dependência em relação a prestadores específicos, exceto quando o serviço for prestado por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para este fim específico;
II – definir papéis e responsabilidades dos atores e áreas envolvidas na contratação, tais
como:
a) ateste dos produtos e serviços;
b) resolução de problemas;
c) acompanhamento da execução dos trabalhos;
d) gerenciamento de riscos;
e) sugestão de aplicação de penalidades;
f) avaliação da necessidade de aditivos contratuais; e
g) condução do processo de repactuação, quando for o caso.
Art. 3º Serviços distintos devem ser licitados e contratados separadamente, ainda que o
prestador seja vencedor de mais de um item ou certame.
§ 1º O disposto no caput não impede a adoção de medidas de economia processual, tais
como a assinatura e publicação conjunta, em um mesmo documento, de contratos distintos.
§ 2º O órgão não poderá contratar o mesmo prestador para realizar serviços de execução e
fiscalização relativos ao mesmo objeto, assegurando a necessária segregação das funções.
§ 3º As licitações por empreitada de preço global, em que serviços distintos são agrupados em um único lote, devem ser excepcionais, somente admissíveis quando, comprovada e justificadamente, houver necessidade de inter-relação entre os serviços contratados, gerenciamento centralizado ou implicar vantagem para a Administração, observando-se o seguinte:
I - é vedada a contratação parcial do lote, isto é, de apenas alguns dos serviços ou materiais que o compõem, devendo todos os serviços e materiais agrupados no lote serem adquiridos em sua integralidade; e
II - excepcionalmente poderá ocorrer a contratação parcial do lote quando houver vinculação entre o serviço contratado e a quantidade de material necessária à sua execução, em que poderá ser adquirida a estrita quantidade do material que for necessária à completa execução do serviço, ainda que menor do que a previamente estimada e desde que não ultrapasse o limite estabelecido no artigo 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
Art. 4º A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar:
I - a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados; e
II - a possibilidade de gestão operacional do serviço for compartilhada ou em rodízio, onde as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços, e a de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, em que todos venham a assumir tal atribuição.
Parágrafo único. Quando admitida a participação de cooperativas, estas deverão apresentar um modelo de gestão operacional adequado ao estabelecido neste artigo, sob pena de desclassificação.
Art. 5º Não será admitida a contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos cujo estatuto e objetivos sociais não prevejam ou não estejam de acordo com o objeto contratado.
Parágrafo único. Quando da contratação de cooperativas ou instituições sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos cooperados, no caso de cooperativa, ou pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição sem fins lucrativos, vedando-se qualquer intermediação ou subcontratação.

DA TERCEIRIZAÇÃO

Art. 6º Os serviços continuados que podem ser contratados de terceiros pela Administração são aqueles que apóiam a realização das atividades essenciais ao cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade, conforme dispõe o Decreto nº 2.271/97.
Parágrafo único. A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta.
Art. 7º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,
equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 1º Na contratação das atividades descritas no caput, não se admite a previsão de funções que lhes sejam incompatíveis ou impertinentes.
§ 2º A Administração poderá contratar, mediante terceirização, as atividades dos cargos extintos ou em extinção, tais como os elencados na Lei nº 9.632/98.
Art. 8º Poderá ser admitida a alocação da função de apoio administrativo, desde que todas as tarefas a serem executadas estejam previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, admitindo-se pela administração, em relação à pessoa encarregada da função, a notificação direta para a execução das tarefas previamente definidas.
Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:
I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou
entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e
III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse
público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:
a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;
b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;
c) atos de inscrição, registro ou certificação; e
d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.
Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como:
I - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação prever o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e apoio ao usuário;
II - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;
III - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a
utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; e
IV – considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens.
Art. 11. A contratação de serviços continuados deverá adotar unidade de medida que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada, e que elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho.
§ 1º Excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho ou quantidade de horas de serviço quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados.
§ 2º Quando da adoção da unidade de medida por postos de trabalho ou horas de serviço, admite-se a flexibilização da execução da atividade ao longo do horário de expediente, vedando-se a realização de horas extras ou pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no instrumento convocatório.
§ 3º Os critérios de aferição de resultados deverão ser preferencialmente dispostos na forma de Acordos de Nível de Serviços, conforme dispõe esta Instrução Normativa e que deverá ser adaptado às metodologias de construção de ANS disponíveis em modelos técnicos especializados de contratação de serviços, quando houver.
Art. 12. O órgão ou entidade contratante, na contratação de serviços de natureza intelectual ou estratégicos, deverá estabelecer a obrigação da contratada de promover a transição contratual com transferência de tecnologia e técnicas empregadas, sem perda de informações, podendo exigir, inclusive, a capacitação dos técnicos da contratante ou da nova empresa que continuará a execução dos serviços.
Art. 13. A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos e Convenções Coletivas que estabeleçam valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

DO PROJETO BÁSICO OU TERMO DE REFERÊNCIA

Art. 14. A contratação de prestação de serviços será sempre precedida da apresentação do Projeto Básico ou Termo de Referência, que deverá ser preferencialmente elaborado por técnico com qualificação profissional pertinente às especificidades do serviço a ser contratado, devendo o Projeto ou o Termo ser justificado e aprovado pela autoridade competente.
Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter:
I - a justificativa da necessidade da contratação, dispondo, dentre outros, sobre:
a) motivação da contratação;
b) benefícios diretos e indiretos que resultarão da contratação;
c) conexão entre a contratação e o planejamento existente;
d) agrupamento de itens em lotes;
e) critérios ambientais adotados, se houver;
f) natureza do serviço, se continuado ou não;
g) inexigibilidade ou dispensa de licitação, se for o caso; e
h) referências a estudos preliminares, se houver.
II - o objetivo, identificando o que se pretende alcançar com a contratação;
III - o objeto da contratação, com os produtos e os resultados esperados com a execução do serviço;
IV - a descrição detalhada dos serviços a serem executados, e das metodologias de trabalho, nomeadamente a necessidade, a localidade, o horário de funcionamento e a disponibilidade
orçamentária e financeira do órgão ou entidade, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, com a definição da rotina de execução, evidenciando:
a) freqüência e periodicidade;
b) ordem de execução;
c) procedimentos, metodologias e tecnologias a serem empregadas;
d) deveres e disciplina exigidos; e
e) demais especificações que se fizerem necessárias.
V - a justificativa da relação entre a demanda e a quantidade de serviço a ser contratada, acompanhada, no que couber, dos critérios de medição utilizados, documentos comprobatórios, fotografias e outros meios probatórios que se fizerem necessários;
VI - o modelo de ordem de serviço, sempre que houver a previsão de que as demandas contratadas ocorrerão durante a execução contratual, e que deverá conter os seguintes campos:
a) a definição e especificação dos serviços a serem realizados;
b) o volume de serviços solicitados e realizados, segundo as métricas definidas;
c) os resultados ou produtos solicitados e realizados;
d) prévia estimativa da quantidade de horas demandadas na realização da atividade designada, com a respectiva metodologia utilizada para a sua quantificação, nos casos em que a única opção viável for a remuneração de serviços por horas trabalhadas;
e) o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos;
f) custos da prestação do serviço, com a respectiva metodologia utilizada para a quantificação desse valor;
g) a avaliação da qualidade dos serviços realizados e as justificativas do avaliador; e
h) a identificação dos responsáveis pela solicitação, pela avaliação da qualidade e pela ateste dos serviços realizados, os quais não podem ter nenhum vínculo com a empresa contratada.
VII - a metodologia de avaliação da qualidade e aceite dos serviços executados;
VIII - a necessidade, quando for o caso, devidamente justificada, dos locais de execução dos serviços serem vistoriados previamente pelos licitantes, devendo tal exigência, sempre que possível, ser substituída pela divulgação de fotografias, plantas, desenhos técnicos e congêneres;
IX - o enquadramento ou não do serviço contratado como serviço comum para fins do disposto no art. 4º do Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005;
X - a unidade de medida utilizada para o tipo de serviço a ser contratado, incluindo as métricas, metas e formas de mensuração adotadas, dispostas, sempre que possível, na forma de Acordo de Níveis de Serviços, conforme estabelece o inciso XVII deste artigo;
XI - o quantitativo da contratação;
XII - o custo estimado da contratação, o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definido da seguinte forma:
a) por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exeqüibilidade dos preços praticados; e
b) por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso.
XIII - a quantidade estimada de deslocamentos e a necessidade de hospedagem dos empregados, com as respectivas estimativas de despesa, nos casos em que a execução de serviços eventualmente venha a ocorrer em localidades distintas da sede habitual da prestação do serviço;
XIV - a produtividade de referência, quando cabível, ou seja, aquela considerada aceitável para a execução do serviço, sendo expressa pelo quantitativo físico do serviço na unidade de medida adotada, levando-se em consideração, entre outras, as seguintes informações:
a) rotinas de execução dos serviços;
b) quantidade e qualificação da mão-de-obra estimada para execução dos serviços;
c) relação do material adequado para a execução dos serviços com a respectiva especificação, podendo, quando necessário, ser indicada a marca, desde que acrescida da expressão “ou similar”;
d) relação de máquinas, equipamentos e utensílios a serem utilizados; e
e) condições do local onde o serviço será realizado.
XV – condições que possam ajudar na identificação do quantitativo de pessoal e insumos necessários à execução contratual, tais como:
a) quantitativo de usuários;
b) horário de funcionamento do órgão e horário em que deverão ser prestados os serviços;
c) restrições de área, identificando questões de segurança institucional, privacidade, segurança, medicina do trabalho, dentre outras;
d) disposições normativas internas; e
e) instalações, especificando-se a disposição de mobiliário e equipamentos, arquitetura, decoração, dentre outras.
XVI - deveres da contratada e da contratante;
XVII - o Acordo de Níveis de Serviços, sempre que possível, conforme modelo previsto no anexo II, deverá conter:
a) os procedimentos de fiscalização e de gestão da qualidade do serviço, especificando-se os indicadores e instrumentos de medição que serão adotados pelo órgão ou entidade contratante;
b) os registros, controles e informações que deverão ser prestados pela contratada; e
c) as respectivas adequações de pagamento pelo não atendimento das metas estabelecidas.
XVIII - critérios técnicos de julgamento das propostas, nas licitações do tipo técnica e preço, conforme estabelecido pelo artigo 46 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 16. Na definição do serviço a ser contratado, são vedadas as especificações que:
I - sejam restritivas, limitando a competitividade do certame, exceto quando necessárias e
justificadas pelo órgão contratante;
II - direcionem ou favoreçam a contratação de um prestador específico;
III - não representem a real demanda de desempenho do órgão ou entidade, não se admitindo especificações que não agreguem valor ao resultado da contratação ou sejam superiores às necessidades do órgão; e
IV - estejam defasadas tecnológica e/ou metodologicamente ou com preços superiores aos de serviços com melhor desempenho.
Art. 17. Quando for adotado o Acordo de Níveis de Serviços, este deverá ser elaborado com base nas seguintes diretrizes:
I - antes da construção dos indicadores, os serviços e resultados esperados já deverão estar claramente definidos e identificados, diferenciando-se as atividades consideradas críticas das secundárias;
II - os indicadores e metas devem ser construídos de forma sistemática, de modo que possam contribuir cumulativamente para o resultado global do serviço e não interfiram negativamente uns nos outros;
III - os indicadores devem refletir fatores que estão sob controle do prestador do serviço;
IV - previsão de fatores, fora do controle do prestador, que possam interferir no atendimento das metas;
V - os indicadores deverão ser objetivamente mensuráveis, de preferência facilmente coletáveis, relevantes e adequados à natureza e características do serviço e compreensíveis.
VI - evitar indicadores complexos ou sobrepostos;
VII - as metas devem ser realistas e definidas com base em uma comparação apropriada;
VIII - os pagamentos deverão ser proporcionais ao atendimento das metas estabelecidas no ANS, observando-se o seguinte:
a) as adequações nos pagamentos estarão limitadas a uma faixa específica de tolerância, abaixo da qual o fornecedor se sujeitará às sanções legais; e
b) na determinação da faixa de tolerância de que trata a alínea anterior, considerar-se-á a relevância da atividade, com menor ou nenhuma margem de tolerância para as atividades consideradas críticas.
IX - o não atendimento das metas, por ínfima ou pequena diferença, em indicadores não críticos, poderá ser objeto apenas de notificação nas primeiras ocorrências, de modo a não comprometer a continuidade da contratação.

DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

Art. 18. Os instrumentos convocatórios de licitação e os atos relativos à dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem como os contratos deles decorrentes, observarão, além das disposições contidas na Lei nº 8.666/93, na Lei nº 10.520/2002, na Lei Complementar no 123/2006, no Decreto nº 2.271/97 e no Decreto nº 6.204/2007, o disposto nesta Instrução Normativa e serão adaptados às especificidades de cada caso.
Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber:
I - disposição específica que garanta que as atividades de solicitação, avaliação e atestação dos serviços não sejam realizadas pela mesma empresa contratada para a realização dos serviços, mediante a designação de responsáveis, devidamente qualificados para as atividades e sem vínculo com a empresa, e que deverão ser, preferencialmente, servidores do órgão ou entidade contratante;
II - clausula específica para vedar a adjudicação de dois ou mais serviços licitados a uma mesma empresa, quando, por sua natureza, os serviços licitados exijam a segregação de funções, tais como a de executor e fiscalizador, assegurando a possibilidade de participação de todos licitantes em ambos os itens, e estabelecendo a ordem de adjudicação entre eles;
III - o modelo de Planilha de Custos e Formação de Preços, conforme Anexo III desta Instrução Normativa, o qual constituirá anexo do ato convocatório e deverá ser preenchido pelos proponentes;
IV - a exigência de realização de vistoria pelos licitantes, desde que devidamente justificada no projeto básico, a ser atestada por meio de documento emitido pela Administração;
V - as exigências de apresentação e condições de julgamento das propostas;
VI - requisitos de habilitação dos licitantes;
VII - nas licitações tipo “técnica e preço”, os critérios de julgamento para comprovação da
capacidade técnica dos licitantes;
VIII - o prazo de vigência contratual, prevendo, inclusive, a possibilidade de prorrogação, quando couber;
IX - a exigência de apresentação, no momento da contratação, dos acordos ou convenções coletivas que regem as categorias profissionais vinculadas à execução do serviço, quando for o caso;
X - a forma como será contada a periodicidade para a concessão da primeira repactuação, nas contratações de serviços continuados, conforme definido no artigo 30 desta Instrução Normativa, evidenciando que eventuais repactuações subseqüentes deverão observar o interregno mínimo de um ano, contado a partir da última repactuação contratual ocorrida;
XI - indicação das sanções cabíveis por eventual descumprimento das obrigações contratuais pactuadas;
XII - a necessidade de adequação dos pagamentos ao atendimento das metas na execução do serviço, com base no Acordo de Níveis de Serviço e nos instrumentos de fiscalização e medição da qualidade definidos no Projeto Básico ou Termo de Referência;
XIII – cláusula, nas contratações de serviços não continuados, prevendo que os pagamentos estarão condicionados à entrega dos produtos atualizados pela contratada, que deverá:
a) manter todas as versões anteriores para permitir o controle das alterações; e
b) garantir a entrega de todos os documentos e produtos gerados na execução, tais como o projeto, relatórios, atas de reuniões, manuais de utilização, etc.
XIV - a possibilidade ou não da participação de cooperativas, nos termos desta Instrução Normativa;
XV - as hipóteses de substituição dos profissionais alocados aos serviços contratados, quando for o caso, nos termos artigo 30, § 10, da 8.666/93, exclusivamente em relação aos profissionais integrantes da equipe técnica que será avaliada; e
XVI – regras que prevejam, nas contratações de serviços não continuados, os seguintes direitos à contratante:
a) o direito de propriedade intelectual dos produtos desenvolvidos, inclusive sobre as eventuais adequações e atualizações que vierem a ser realizadas, logo após o recebimento de cada parcela, de forma permanente, permitindo à contratante distribuir, alterar e utilizar os mesmos sem limitações; e
b) os direitos autorais da solução, do projeto, de suas especificações técnicas, da documentação produzida e congêneres, e de todos os demais produtos gerados na execução do contrato, inclusive aqueles produzidos por terceiros subcontratados, ficando proibida a sua utilização sem que exista autorização expressa da contratante, sob pena de multa, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis.
§ 1º Nas contratações de serviços continuados, o instrumento convocatório poderá estabelecer, como condição para as eventuais repactuações, que o contratado se comprometerá a aumentar a garantia prestada com os valores providos pela Administração e que não foram utilizados para o pagamento de férias.
§ 2º Na definição dos requisitos de habilitação técnica dos licitantes, conforme determina o artigo 30 da Lei nº 8.666, de 1993, ou na definição dos critérios de julgamento da proposta técnica, no caso de licitações tipo técnica e preço, é vedado:
I - exigir ou atribuir pontuação para mais de um atestado comprobatório da experiência do licitante no mesmo critério de avaliação;
II - a pontuação de atestados que foram exigidos para fins de habilitação;
III - exigir ou atribuir pontuação para qualificação que seja incompatível ou impertinente com a natureza ou a complexidade do serviço ou da atividade a ser executada; e
IV – exigir ou atribuir pontuação para a alocação de profissionais de nível e qualificação superior ou inferior aos graus de complexidade das atividades a serem executadas, devendo-se exigir a indicação de profissionais de maior qualificação apenas para as tarefas de natureza complexa.
§ 3º Sendo permitida a participação de cooperativas, o instrumento convocatório deve exigir, na fase de habilitação:
I - a relação dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição;
II - a declaração de regularidade de situação do contribuinte individual – DRSCI de cada um dos cooperados relacionados;
III – a comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários à
prestação do serviço;
IV – o registro previsto na Lei 5.764, art. 107;
V – a comprovação de integração das respectivas quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato; e
VI - os seguintes documentos para a comprovação da regularidade jurídica da cooperativa:
a) ata de fundação;
b) estatuto social com a ata da assembléia que o aprovou;
c) regimento dos fundos instituídos pelos cooperados, com a ata da assembléia que os aprovou;
d) editais de convocação das três últimas assembléias gerais extraordinárias;
e) três registros de presença dos cooperados que executarão o contrato em assembléias
gerais ou nas reuniões seccionais; e
f) ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a contratar o objeto da
licitação;
Art. 20. É vedado à Administração fixar nos instrumentos convocatórios:
I - o quantitativo de mão-de-obra a ser utilizado na prestação do serviço;
II - os salários das categorias ou dos profissionais que serão disponibilizados para a execução do serviço pela contratada;
III - os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos pela contratada aos seus empregados;
IV - exigências de fornecimento de bens ou serviços não pertinentes ao objeto a ser contratado;
V - exigência de qualquer documento que configure compromisso de terceiro alheio à disputa;
VI -exigência de comprovação de filiação a Sindicato ou a Associação de Classe, como condição de participação na licitação;
VII - exigência de comprovação de quitação de anuidade junto a entidades de classe como condição de participação;
VIII - exigência de certidão negativa de protesto como documento habilitatório; e
IX - a obrigação do contratante de ressarcir as despesas de hospedagem e transporte dos
trabalhadores da contratada designados para realizar serviços em unidades fora da localidade habitual de prestação dos serviços.
§ 1º Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e licenças de qualquer espécie só serão devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno.
§ 2º O disposto no inciso V não impede a exigência no instrumento convocatório que os proponentes ofertem preços para as necessidades de deslocamento na prestação do serviço, conforme previsto no inciso XII do art. 15.

DAS PROPOSTAS

Art. 21. As propostas deverão ser apresentadas de forma clara e objetiva, em conformidade com o instrumento convocatório, devendo conter todos os elementos que influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso:
I - os preços unitários, o valor mensal e o valor global da proposta, conforme o disposto no instrumento convocatório;
II - os custos decorrentes da execução contratual, mediante o preenchimento do modelo de
planilha de custos e formação de preços estabelecido no instrumento convocatório;
III - a indicação dos sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base no Código Brasileiro de Ocupações – CBO;
IV - produtividade adotada, e se esta for diferente daquela utilizada pela Administração como referência, mas admitida pelo instrumento convocatório, a respectiva comprovação de exeqüibilidade;
V - a quantidade de pessoal que será alocado na execução contratual; e
VI - a relação dos materiais e equipamentos que serão utilizados na execução dos serviços, indicando o quantitativo e sua especificação.
Art. 22. Quando permitido no edital, e de acordo com as regras previstas nesta Instrução Normativa, os licitantes poderão apresentar produtividades diferenciadas daquela estabelecida no ato convocatório como referência, desde que não alterem o objeto da contratação, não contrariem dispositivos legais vigentes e apresentem justificativa, devendo comprová-las por meio de provas objetivas, tais como:
I - relatórios técnicos elaborados por profissional devidamente registrado nas entidades profissionais competentes compatíveis com o objeto da contratação;
II - manual de fabricante que evidencie, de forma inequívoca, capacidade operacional e produtividade dos equipamentos utilizados;
III - atestado do fabricante ou de qualquer órgão técnico que evidencie o rendimento e a produtividade de produtos ou serviços; e
IV - atestados detalhados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado que venham a comprovar e exeqüibilidade da produtividade apresentada.
Parágrafo único. A apresentação das propostas implica obrigatoriedade do cumprimento das disposições nelas contidas, assumindo o proponente o compromisso de executar os serviços nos seus termos, bem como fornecer todos os materiais, equipamentos, ferramentas e utensílios necessários, em quantidades e qualidades adequadas à perfeita execução contratual, promovendo, quando requerido, sua substituição.
Art. 23. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los, caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
Art. 24. Quando a modalidade de licitação for pregão, a planilha de custos e formação de preços deverá ser entregue e analisada no momento da aceitação do lance vencedor.

DO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS

Art. 25. Para a contratação de serviços deverão ser adotados, preferencialmente, os tipos de licitação “menor preço” ou “técnica e preço”, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade previstas na legislação.
Art. 26. A licitação do tipo “menor preço” para a contratação de serviços considerados comuns deverá ser realizada na modalidade Pregão, conforme dispõe o Decreto nº 5.450, de 2005, preferencialmente na forma eletrônica.
Art. 27. A licitação tipo “técnica e preço” deverá ser excepcional, somente admitida para serviços que tenham as seguintes características:
I - natureza predominantemente intelectual;
II - grande complexidade ou inovação tecnológica ou técnica; ou
III - possam ser executados com diferentes metodologias, tecnologias, alocação de recursos humanos e materiais e:
a) não se conheça previamente à licitação qual das diferentes possibilidades é a que melhor atenderá aos interesses do órgão ou entidade;
b) nenhuma das soluções disponíveis no mercado atenda completamente à necessidade da Administração e não exista consenso entre os especialistas na área sobre qual seja a melhor solução, sendo preciso avaliar as vantagens e desvantagens de cada uma para verificar qual a que mais se aproxima da demanda; ou
c) exista o interesse de ampliar a competição na licitação, adotando-se exigências menos restritivas e pontuando as vantagens que eventualmente forem oferecidas.
§ 1º A licitação tipo “técnica e preço” não deverá ser utilizada quando existir recomendação contrária por parte da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para o serviço a ser contratado.
§ 2º A adoção do tipo de licitação descrito no caput deverá ser feita mediante justificativa, consoante o disposto neste artigo.
§ 3º É vedada a atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço sem que haja justificativa para essa opção.
Art. 28. As propostas apresentadas deverão ser analisadas e julgadas de acordo com o disposto nas normas legais vigentes, e ainda em consonância com o estabelecido no instrumento convocatório, conforme previsto nos artigos 43, 44, 45, 46 e 48 da Lei nº 8.666, de 1993, e na Lei nº 10.520, de 2002.
Parágrafo único. Nas licitações tipo “técnica e preço”, o julgamento das propostas deverá observar os seguintes procedimentos:
I - o fator qualidade será aferido mediante critérios objetivos, não se admitindo a indicação da entidade certificadora específica, devendo o órgão assegurar-se de que o certificado se refira à área compatível com os serviços licitados;
II - a atribuição de pontuação ao fator desempenho não poderá ser feita com base na apresentação de atestados relativos à duração de trabalhos realizados pelo licitante;
III - é vedada a atribuição de pontuação progressiva a um número crescente de atestados comprobatórios de experiência de idêntico teor;
IV - poderá ser apresentado mais de um atestado relativamente ao mesmo quesito de capacidade técnica, quando estes forem necessários para a efetiva comprovação da aptidão solicitada; e
V - Na análise da qualificação do corpo técnico que executará o serviço, deve haver proporcionalidade entre a equipe técnica pontuável com a quantidade de técnicos que serão efetivamente alocados na execução do futuro contrato.
Art. 29. Serão desclassificadas as propostas que:
I - contenham vícios ou ilegalidades;
II - não apresentem as especificações técnicas exigidas pelo Projeto Básico ou Termo de Referência;
III - apresentarem preços finais superiores ao valor máximo mensal estabelecido pelo órgão ou entidade contratante no instrumento convocatório;
IV - apresentarem preços que sejam manifestamente inexeqüíveis; e
V - não vierem a comprovar sua exeqüibilidade, em especial em relação ao preço e a produtividade apresentada.
§ 1º Consideram-se preços manifestamente inexeqüíveis aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida.
§ 2º A inexeqüibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, desde que não contrariem instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta.
§ 3º Se houver indícios de inexeqüibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada diligência, na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, para efeito de comprovação de sua exeqüibilidade, podendo adotar, dentre outros, os seguintes procedimentos:
I - questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexeqüibilidade;
II - verificação de acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas em dissídios coletivos de trabalho;
III - levantamento de informações junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, e junto ao Ministério da Previdência Social;
IV - consultas a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares;
V - pesquisas em órgãos públicos ou empresas privadas;
VI - verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa privada;
VII - pesquisa de preço com fornecedores dos insumos utilizados, tais como: atacadistas, lojas de suprimentos, supermercados e fabricantes;
VIII - verificação de notas fiscais dos produtos adquiridos pelo proponente;
IX - levantamento de indicadores salariais ou trabalhistas publicados por órgãos de pesquisa;
X - estudos setoriais;
XI - consultas às Secretarias de Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal;
XII - análise de soluções técnicas escolhidas e/ou condições excepcionalmente favoráveis que o proponente disponha para a prestação dos serviços; e
XIII - demais verificações que porventura se fizerem necessárias.
§ 4º Qualquer interessado poderá requerer que se realizem diligências para aferir a exeqüibilidade e a legalidade das propostas, devendo apresentar as provas ou os indícios que fundamentam a suspeita.
§ 5º Quando o licitante apresentar preço final inferior a 30% da média dos preços ofertados para o mesmo item, e a inexeqüibilidade da proposta não for flagrante e evidente pela análise da planilha de custos, não sendo possível a sua imediata desclassificação, será obrigatória a realização de diligências para aferir a legalidade e exeqüibilidade da proposta.

DA VIGÊNCIA DOS CONTRATOS

Art. 30. A duração dos contratos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, podendo, quando for o caso, ser prorrogada até o limite previsto no ato convocatório, observado o disposto no art. 57 da Lei 8.666/93.
§ 1º O prazo mínimo previsto para início da prestação de serviço continuado com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada deverá ser o suficiente de modo a possibilitar a preparação do prestador para o fiel cumprimento do contrato.
§ 2º Toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa para a Administração.
§ 3º A prorrogação de contrato, quando vantajosa para a Administração, deverá ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.
§ 4º Nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, indicar-se-á o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como de cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura.

DO ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS

Art. 31. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato, devendo ser exercidos por um representante da Administração, especialmente designado na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93 e do art. 6º do Decreto nº 2.271/97.
Parágrafo único. Além das disposições previstas neste capítulo, a fiscalização contratual dos serviços continuados deverá seguir o disposto no anexo IV desta IN.
Art. 32. Em serviços de natureza intelectual, após a assinatura do contrato, o órgão ou entidade contratante deve promover reunião inicial, devidamente registrada em Ata, para dar início execução do serviço, com o esclarecimento das obrigações contratuais, em que estejam presentes os técnicos responsáveis pela elaboração do termo de referência ou projeto básico, o fiscal ou gestor do contrato, os técnicos da área requisitante, o preposto da empresa e os gerentes das áreas que executarão os serviços contratados.
Parágrafo único. O órgão ou entidade contratante deverá estabelecer ainda reuniões periódicas, de modo a garantir a qualidade da execução e o domínio dos resultados e processos já desenvolvidos por parte do corpo técnico do órgão contratante.
Art. 33. A verificação da adequação da prestação do serviço deverá ser realizada com base no Acordo de Níveis de Serviço, quando houver, previamente definido no ato convocatório e pactuado pelas partes.
§ 1º O prestador do serviço poderá apresentar justificativa para a prestação do serviço com menor nível de conformidade, que poderá ser aceita pelo órgão ou entidade, desde que comprovada a excepcionalidade da ocorrência, resultante exclusivamente de fatores imprevisíveis e alheios ao controle do prestador.
§ 2º O órgão contratante deverá monitorar constantemente o nível de qualidade dos serviços para evitar a sua degeneração, devendo intervir para corrigir ou aplicar sanções quando verificar um viés contínuo de desconformidade da prestação do serviço à qualidade exigida.
Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:
I – os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada;
II - os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas;
III - a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados;
IV - a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida;
V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e
VI - a satisfação do público usuário.
§ 1º O fiscal ou gestor do contrato ao verificar que houve subdimensionamento da produtividade pactuada, sem perda da qualidade na execução do serviço, deverá comunicar à autoridade responsável para que esta promova a adequação contratual à produtividade efetivamente realizada, respeitando-se os limites de alteração dos valores contratuais previstos no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 2º A conformidade do material a ser utilizado na execução dos serviços deverá ser verificada juntamente com o documento da contratada que contenha a relação detalhada dos mesmos, de acordo com o estabelecido no contrato, informando as respectivas quantidades e especificações técnicas, tais como: marca, qualidade e forma de uso.
§ 3º O representante da Administração deverá promover o registro das ocorrências verificadas, adotando as providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:
a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3o da Constituição federal, sob pena de rescisão contratual;
b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;
c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;
d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;
e) pagamento do 13º salário;
f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;
g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;
h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem;
i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;
j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e
k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.
II - No caso de cooperativas:
a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado;
b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa;
c) comprovante de distribuição de sobras e produção;
d) comprovante da aplicação do FATES – Fundo Assistência Técnica Educacional e Social;
e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva;
f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e
g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas.
III - No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público – OSCIP’s e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.
Art. 35. Quando da rescisão contratual nas contratações de que trata o artigo anterior, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.
Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada.

DO PAGAMENTO

Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, devidamente atestadas pela Administração, conforme disposto nos art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos:
§ 1º A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada das seguintes comprovações:
I - do pagamento da remuneração e das contribuições sociais (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Previdência Social), correspondentes ao mês da última nota fiscal ou fatura vencida, compatível com os empregados vinculados à execução contratual, nominalmente identificados, na forma do § 4º do Art. 31 da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, quando se tratar de mão-de-obra diretamente envolvida na execução dos serviços na contratação de serviços continuados;
II - da regularidade fiscal, constatada através de consulta "on-line" ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, ou na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei 8.666/93; e
III - do cumprimento das obrigações trabalhistas, correspondentes à última nota fiscal ou fatura que tenha sido paga pela Administração.
§ 2º O descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e as relativas ao FGTS ensejará o pagamento em juízo dos valores em débito, sem prejuízo das sanções cabíveis.
§ 3º O prazo para pagamento da Nota Fiscal/Fatura, devidamente atestada pela Administração, não deverá ser superior a 5 (cinco) dias úteis, contados da data de sua apresentação, na inexistência de outra regra contratual.
§ 4º Na inexistência de outra regra contratual, quando da ocorrência de eventuais atrasos de pagamento provocados exclusivamente pela Administração, o valor devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data de seu vencimento até a data do efetivo pagamento, em que os juros de mora serão calculados à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano, mediante aplicação das seguintes formulas:
I=(TX/100)
365
EM = I x N x VP, onde:
I = Índice de atualização financeira;
TX = Percentual da taxa de juros de mora anual;
EM = Encargos moratórios;
N = Número de dias entre a data prevista para o pagamento e
a do efetivo pagamento;
VP = Valor da parcela em atraso.
§ 5º Na hipótese de pagamento de juros de mora e demais encargos por atraso, os autos
devem ser instruídos com as justificativas e motivos, e ser submetidos à apreciação da autoridade superior competente, que adotará as providências para verificar se é ou não caso de apuração de responsabilidade, identificação dos envolvidos e imputação de ônus a quem deu causa.

DA REPACTUAÇÃO DE PREÇOS DOS CONTRATOS

Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.
Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:
I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou
II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos.
Parágrafo único. Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a data inicial para a contagem da anualidade será a data-base da categoria profissional que represente a maior parcela do custo de mão-de-obra da contratação pretendida;
Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data da última repactuação ocorrida.
Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação.
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.
§ 2º Quando da solicitação da repactuação, esta somente será concedida mediante negociação entre as partes, considerando-se:
I - os preços praticados no mercado e em outros contratos da Administração;
II - as particularidades do contrato em vigência;
III - o novo acordo ou convenção coletiva das categorias profissionais;
IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada;
V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e
VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
§ 3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.
§ 4º No caso de repactuação, será lavrado termo aditivo ao contrato vigente.
§ 5º O prazo referido no parágrafo anterior ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos.
§ 6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.
Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:
I - a partir da assinatura do termo aditivo;
II - em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras; ou
III - em data anterior à repactuação, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra e estiver vinculada a instrumento legal, acordo, convenção ou sentença normativa que contemple data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras;
§ 1º No caso previsto no inciso III, o pagamento retroativo deverá ser concedido exclusivamente para os itens que motivaram a retroatividade, e apenas em relação à diferença porventura existente.
§ 2º A Administração deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa.
§ 3º A Administração poderá prever o pagamento retroativo do período que a proposta de repactuação permaneceu sob sua análise, por meio de Termo de Reconhecimento de Dívida.
§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o período que a proposta permaneceu sob a análise da Administração será contado como tempo decorrido para fins de contagem da anualidade da próxima repactuação.

DOS SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO

Art. 42. Deverão constar do Projeto Básico na contratação de serviços de limpeza e conservação, além dos demais requisitos dispostos nesta IN:
I - áreas internas, áreas externas, esquadrias externas e fachadas envidraçadas, classificadas segundo as características dos serviços a serem executados, periodicidade, turnos e jornada
de trabalho necessários etc;
II - produtividade mínima a ser considerada para cada categoria profissional envolvida, expressa em termos de área física por jornada de trabalho ou relação serventes por encarregado; e
III – exigências de sustentabilidade ambiental na execução do serviço, conforme o disposto no anexo V desta Instrução Normativa.
Art. 43. Os serviços serão contratados com base na Área Física a ser limpa, estabelecendo-se uma estimativa do custo por metro quadrado, observadas a peculiaridade, a produtividade, a periodicidade e a freqüência de cada tipo de serviço e das condições do local objeto da contratação.
Parágrafo único. Os órgãos deverão utilizar as experiências e parâmetros aferidos e resultantes de seus contratos anteriores para definir as produtividades da mão-de-obra, em face das características das áreas a serem limpas, buscando sempre fatores econômicos favoráveis à administração pública.
Art. 44. Nas condições usuais, serão adotados índices de produtividade por servente em jornada de oito horas diárias, não inferiores a:
I - áreas internas: 600m2;
II - áreas externas: 1200m2;
III - esquadrias externas, na face interna ou externa: 220m2, observada a periodicidade prevista no Projeto Básico;
IV - fachadas envidraçadas, nos casos previstos no subitem 4.9.: 110m2, observada a periodicidade prevista no projeto básico; e
V - áreas hospitalares e assemelhadas: 330m2.
§ 1º Nos casos dispostos neste artigo, será adotada a relação de um encarregado para cada trinta serventes, ou fração, podendo ser reduzida a critério da autoridade competente, exceto para o caso previsto no inciso IV deste artigo, onde será adotado um encarregado para cada quatro serventes.
§ 2º Considerar-se-á área externa aquela não edificada, mas integrante do imóvel.
§ 3º Considerar-se-á a limpeza de fachadas envidraçadas, externamente, somente para aquelas cujo acesso para limpeza exija equipamento especial, cabendo ao dirigente do órgão/entidade decidir quanto à oportunidade e conveniência desta contratação.
§ 4º As áreas hospitalares serão divididas em administrativas e médico-hospitalares, devendo as últimas reportarem-se aos ambientes cirúrgicos, enfermarias, ambulatórios, laboratórios, farmácias e outros que requeiram assepsia similar, para execução dos serviços de limpeza e conservação.
§ 5º As produtividades de referência previstas neste artigo poderão ser alteradas por meio de Portaria da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação.
Art. 45. Nos casos em que a Área Física a ser contratada for menor que a estabelecida para a produtividade mínima de referência estabelecida nesta IN, esta poderá ser considerada para efeito da contratação.
Art. 46. O Anexo V desta IN traz uma metodologia de referência para a contratação de serviços de limpeza e conservação, compatíveis com a produtividade de referência estabelecida nesta IN, podendo ser adaptadas às especificidades da demanda de cada órgão ou entidade contratante.
Art. 47. O órgão contratante poderá adotar Produtividades diferenciadas das estabelecidas nesta Instrução Normativa, desde que devidamente justificadas, representem alteração da metodologia de referência prevista no anexo V e sejam aprovadas pela autoridade competente.
Art. 48. Para cada tipo de Área Física deverá ser apresentado pelas proponentes o respectivo Preço Mensal Unitário por Metro Quadrado, calculado com base na Planilha de Custos e Formação de Preços, contida no Anexo III desta IN.
Parágrafo único. O preço do Homem-Mês deverá ser calculado para cada categoria profissional, cada jornada de trabalho e nível de remuneração decorrente de adicionais legais.

DO SERVIÇO DE VIGILÂNCIA

Art. 49. Deverá constar do Projeto Básico ou Termo de Referência para a contratação de serviços de vigilância:
I - a justificativa do número e das características dos Postos de Serviço a serem contratados; e
II - os quantitativos dos diferentes tipos de Posto de Vigilância, que serão contratados por Preço Mensal do Posto.
Art. 50. O Posto de Vigilância adotará preferencialmente uma das seguintes escalas de trabalho:
I - 44 (quarenta e quatro) horas semanais diurnas, de segunda a sexta-feira, envolvendo 1 (um) vigilante;
II - 12 (doze) horas diurnas, de segunda-feira a domingo, envolvendo 2 (dois) vigilantes em turnos de 12 (doze) x 36 (trinta e seis) horas; e
III - 12 (doze) horas noturnas, de segunda-feira a domingo, envolvendo 2 vigilantes em turnos de 12 (doze) x 36 (trinta e seis) horas;
§ 1º Sempre que possível, o horário de funcionamento dos órgãos e a escala de trabalho dos servidores deverá ser adequada para permitir a contratação de vigilância conforme o disposto neste artigo;
§ 2º Excepcionalmente, desde que devidamente fundamentado e comprovada a vantagem econômica para a Administração, poderão ser caracterizados outros tipos de postos, considerando os acordos, convenções ou dissídios coletivos da categoria.
§ 3º Para cada tipo de Posto de Vigilância, deverá ser apresentado pelas proponentes o respectivo Preço Mensal do Posto, calculado conforme a Planilha de Custos e Formação de Preços, contida no Anexo III, desta Instrução Normativa.
Art. 51. O Anexo VI desta IN traz especificações exemplificativas para a contratação de serviços de vigilância, devendo ser adaptadas às especificidades da demanda de cada órgão ou entidade contratante.

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 52. Os órgãos e entidades contratantes deverão publicar no comprasnet a listagem atualizada dos contratos continuados firmados, indicando:
I - a(s) contratada(s);
II - o(s) objeto(s);
III - os preços unitários, mensal e global, com as respectivas unidades de medida;
IV - o(s) quantitativo(s) de empregados envolvidos em cada contrato, quando a contratação implicar dedicação exclusiva de empregados da contratada;
V - o(s) valore(s) máximo(s) adotado(s);
VI - a(s) produtividade(s) de referência e a(s) produtividade(s) contratada(s);
VII - a(s) data(s) de referência para eventuais repactuações e os instrumentos legais a que se vinculam; e
VIII - a variação percentual entre o(s) valor(es) contratado(s) e o(s) repactuado(s), e o(s) novo(s) valor(es) decorrente(s).
Art. 53. As licitações em andamento, no que couber, deverão ser adequadas às disposições desta Instrução Normativa.
Art. 54. Os casos omissos serão dirimidos pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP, que poderá disponibilizar em meio eletrônico informações adicionais e expedir normas complementares, em especial sobre as sistemáticas de fiscalização contratual e repactuação, e os eventuais valores máximos ou de referência nas contratações dos serviços.
Art. 55. Fica revogada a Instrução Normativa nº 18, de 22 de dezembro de 1997.
Art. 56. Esta Instrução Normativa entra em vigor no prazo de 60 dias da data de sua publicação.

ROGÉRIO SANTANNA DOS SANTOS

ANEXO I
DEFINIÇÕES DOS TERMOS UTILIZADOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA

I - SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente;
II - SERVIÇOS NÃO-CONTINUADOS são aqueles que têm como escopo a obtenção de produtos específicos em um período pré-determinado.
III - PROJETO BÁSICO OU TERMO DE REFERÊNCIA é o documento que deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo, pela administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e fiscalização contratual;
IV - UNIDADE DE MEDIDA é o parâmetro de medição adotado pela Administração para possibilitar a quantificação dos serviços e a aferição dos resultados;
V - PRODUTIVIDADE é a capacidade de realização de determinado volume de tarefas, em função de uma determinada rotina de execução de serviços, considerando-se os recursos humanos, materiais e tecnológicos disponibilizados, o nível de qualidade exigido e as condições do local de prestação do serviço;
VI - ROTINA DE EXECUÇÃO DE SERVIÇOS é o detalhamento das tarefas que deverão ser executadas em determinados intervalos de tempo, sua ordem de execução, especificações, duração e freqüência;
VII - PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS é o documento a ser utilizado para detalhar os componentes de custo que incidem na formação do preço dos serviços, conforme modelo constante do Anexo I, podendo ser adequado pela Administração em função das peculiaridades dos serviços a que se destina, no caso de serviços continuados;
VIII - SALÁRIO é o valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou lei, ou ainda, quando da não existência destes, poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente;
IX - PRÓ-LABORE é o equivalente salarial a ser pago aos cooperados pela cooperativa em contrapartida pelos serviços prestados;
X - REMUNERAÇÃO é o salário base percebido pelo profissional em contrapartida pelos serviços prestados mais os adicionais cabíveis, tais como hora extra, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de tempo de serviço, adicional de risco de vida e demais que se fizerem necessários;
XI - ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS são os custos de mão-de-obra decorrentes da legislação trabalhista e previdenciária, estimados em função das ocorrências verificadas na empresa e das peculiaridades da contratação, calculados mediante incidência percentual sobre a remuneração;
XII - INSUMOS DE MÃO-DE-OBRA são os custos decorrentes da execução dos serviços, relativos aos benefícios efetivamente concedidos aos empregados, tais como transporte, seguros de vida e de saúde, alimentação, treinamento, e ainda custos relativos a uniformes, entre outros;
XIII - RESERVA TÉCNICA são os custos decorrentes de substituição de mão-de-obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas que não sejam amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros, de forma a assegurar a perfeita execução contratual. Este custo é calculado para cobertura não discriminada no cálculo da remuneração mediante incidência percentual sobre o somatório da remuneração, encargos sociais e trabalhistas e insumos de mão-de-obra;
XIV - INSUMOS DIVERSOS são os custos relativos a materiais, utensílios, suprimentos, máquinas, equipamentos, entre outros, utilizados diretamente na execução dos serviços;
XV - DESPESAS OPERACIONAIS ADMINISTRATIVAS são os custos indiretos envolvidos na execução contratual decorrentes dos gastos da contratada com sua estrutura administrativa, organizacional e gerenciamento de seus contratos, calculados mediante incidência de um percentual sobre o somatório da remuneração, encargos sociais e trabalhistas, insumos de mão-de-obra e insumos diversos, tais como as despesas relativas a:
a) funcionamento e manutenção da sede, tais como aluguel, água, luz, telefone, o Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU, dentre outros;
b) pessoal administrativo;
c) material e equipamentos de escritório;
d) supervisão de serviços; e
e) seguros.
XVI - LUCRO é o ganho decorrente da exploração da atividade econômica, calculado mediante incidência percentual sobre a remuneração, encargos sociais e trabalhistas, insumos de mão-de-obra, insumos diversos e despesas operacionais e administrativas;
XVII - TRIBUTOS são os valores referentes ao recolhimento de impostos, e contribuições incidentes sobre o faturamento, conforme estabelecido pela legislação vigente;
XVIII - FISCAL OU GESTOR DO CONTRATO é o representante da Administração, especialmente designado, na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93 e do art. 6º do Decreto nº 2.271/97, para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo informar a Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços prestados pela contratada, propor as soluções e as sanções que entender cabíveis para regularização das faltas e defeitos observados, conforme o disposto nesta Instrução Normativa;
XIX - INSTRUMENTO LEGAL é todo ato normativo ou instrumento jurídico ao qual seja atribuída força de Lei, que tenha abrangência geral ou coletiva e disponha sobre matéria tutelada pelo Direito Público, tais como acordos, convenções coletivas e decisões normativas trabalhistas;
XX - REPACTUAÇÃO é o processo de negociação para a revisão contratual de forma a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação dos custos contratuais dos serviços continuados, devendo estar previsto no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas ou do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, no caso da primeira repactuação, ou da última repactuação, no caso de repactuação sucessiva;
XXI - PRODUTOS ou RESULTADOS são os bens materiais e imateriais, quantitativamente delimitados, a serem produzidos na execução do serviço contratado;
XXII - ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO - ANS, para os fins desta Instrução Normativa, é um ajuste escrito, anexo ao contrato, entre o provedor de serviços e o órgão contratante, que define, em bases compreensíveis, tangíveis objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento;
XXIII - ORDEM DE SERVIÇO é o documento utilizado pela Administração para a solicitação, acompanhamento e controle de tarefas relativas à execução dos contratos de prestação de serviços, especialmente os de tecnologia de informação, que deverá estabelecer quantidades estimativas, prazos e custos da atividade a ser executada, e possibilitar a verificação da conformidade do serviço executado com o solicitado.

ANEXO II
MODELO DO ACORDO DE NÍVEIS DE SERVIÇOS

Indicador
Nº + Título do Indicador que será utilizado
Item Descrição
Finalidade
Meta a cumprir
Instrumento de medição
Forma de acompanhamento
Periodicidade
Mecanismo de Cálculo
Início de Vigência
Faixas de ajuste no
pagamento
Sanções
Observações
Exemplo de Indicador
Nº 01 Prazo de atendimento de demandas (OS).
Item Descrição
Finalidade Garantir um atendimento célere às demandas do órgão.
Meta a cumprir 24h
Instrumento de medição Sistema informatizado de solicitação de serviços – Ordem
de Serviço (OS) eletrônica.
Forma de acompanhamento Pelo sistema.
Periodicidade Mensal
Mecanismo de Cálculo
Cada OS será verificada e valorada individualmente. Nº de
horas no atendimento/24h = X
Início de Vigência Data da assinatura do contrato.
Faixas de ajuste no
pagamento
X até 1 – 100% do valor da OS
De 1 a 1,5 – 90% do valor da OS
De 1,5 a 2 – 80% do valor da OS
Sanções 20% das OS acima de 2 – multa de XX
30% das OS acima de 2 – multa de XX + rescisão contratual
Observações -

ANEXO III
PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS

Nota: essa planilha deverá ser adaptada às características do serviço contratado, no que couber.

Nº Processo 000/00
Licitação Nº 00/00
Dia ___/___/_____ às ___:___ horas
Discriminação dos Serviços (dados referentes à contratação)
A Data de apresentação da proposta (mês/ano)
B UF
C Ano Acordo, Convenção ou Sentença Normativa em Dissídio
Coletivo
D Tipo Serviço
E Unidade Medida
F Quantidade (total) a contratar (em função da unidade de medida)
G Nº de meses de execução contratual

Anexo III-A – Mão-de-obra
Módulo de Mão-de-obra vinculada à execução contratual
Dimensionamento da mão-de-obra empregada
1 Quantidade de empregados necessários para a execução dos
serviços
Dados complementares para composição dos custos referente à mão-de-obra
2 Salário mínimo para cálculo de insalubridade (quando couber)
3 Categoria profissional (vinculada à execução contratual)
4 Data base da categoria
Nota: Deverão ser informados os valores unitários por empregado.
I Remuneração Valor (R$)
A Salário
B Hora Extra
C Adicional Noturno
D Adicional Periculosidade %
E Adicional Insalubridade %
F Outros (especificar)
Total de Remuneração
II Encargos Sociais e Trabalhistas % Valor (R$)
Total de Encargos Sociais e Trabalhistas %
Nota: percentual aplicado sobre o valor total da remuneração. O detalhamento consta no
Quadro de Encargos Sociais e Trabalhistas (Anexo IV-C), e a identificação dos percentuais é feita a
partir da Metodologia para Apuração de Encargos Sociais e Trabalhistas.
III Insumos de Mão-de-obra Valor (R$)
A
Transporte (*)
B Auxílio alimentação (Vales, cesta básica etc.) (*)
C Uniformes/equipamentos (*)
D Assistência médica
E Seguro de vida
F Treinamento/Capacitação/ Reciclagem
G Auxílio funeral
H Outros (especificar)
Total de Insumos de Mão-de-obra
Nota (*): o valor a ser informado deverá considerar o valor descontado do empregado conf. Legislação.
Quadro Resumo da Remuneração da Mão de Obra
I Mão-de-obra vinculada à execução contratual
(valor por empregado)
Valor unit. (R$)
A Remuneração
B Encargos Sociais %
C Insumos de M.O.
D Subtotal Mão-de-obra principal
E Reserva técnica %
Total de Mão-de-obra
Nota: o valor da Reserva técnica é obtido multiplicando-se o percentual sobre o subtotal da mão-de-obra
principal.
II Valor Mensal da Mão-de- obra para prestação de serviços com menor nº de dias de
execução contratual na semana (quando for o caso)
Variáveis: Resultado da fórmula:
A S = NÚMERO DE SEMANAS POR MÊS
= (dias no ano ÷ meses no ano) ÷ dias na semana)
S = (dias no ano ÷ meses anos)
dias na semana
4,345
B NT = NÚMERO DE DIAS DE TRABALHO DO EMPREGADO
POR SEMANA
= .
C DM = DIAS DE TRABALHO/MÊS
(jornada de trabalho mensal do empregado)
DM = NT x S
D VD = VALOR/DIA DE TRABALHO
VD = Valor Total da Mão-de-obra
DM
R$
E N = NÚMERO DE DIAS POR SEMANA para execução dos
serviços
Total Mão-de-obra c/menor nº de dias na semana (quando for o
caso)
VM = VD x N x S
R$
Quadro Resumo – Valor Mensal da Mão-de-obra
III
Valor Mensal Total ref. Mão-de-obra vinculada à execução
contratual
(R$)
Quantidade de empregados necessários para a execução dos
serviços
Valor total de mão-de-obra vinculada à execução contratual =
F x 1 (quando jornada de execução do serviço é igual a jornada de
trabalho)
ou
G x 1 (quando jornada de execução do serviço é menor que a
jornada de trabalho)

Anexo III-B - Demais Custos
Módulo: Insumos Diversos
Insumos Diversos Valor
A* Custos fixos (ref. disponibilização de Maq./Equip/utensílios
entre outros)
- Disponibilização (bens/equipamentos)
- Outros (especificar)
Subtotal A
B** Custos variáveis (itens calculados c/base na estimativa total
mensal)
- Materiais
- Outros (especificar)
Subtotal B
Total de Insumos diversos (subtotal A+B)
Nota 1:
Os valores para preenchimento em Insumos Diversos serão definidos em função da estimativa total
definida para contratação (total/mês, hora, etc.).
Nota 2:
*Detalhar os custos de A. Exemplos: Disponibilização ou depreciação (bem/equipamento); Legais
(licenciamento, emplacamento, IPVA, Seg.Obrig. ; Seguro (discriminar); Outros
**Detalhar os custos de B. Exemplos: Peças, acessórios, materiais de manut. e mão-de-obra de manut.;
Material (Combustível/toner/papel); Outros
Módulo: Demais componentes
Demais Componentes % Valor
A Despesas Operacionais/administrativas
B Lucro
Total de Demais Componentes
Nota: O valor referente a despesas operacional/administrativas é obtido aplicando-se o percentual sobre
os demais itens calculados anteriormente: mão-de-obra+insumos diversos.
Nota: O valor referente a lucro é obtido aplicando-se o percentual sobre todos os itens calculados
anteriormente: mão-de-obra+insumos diversos+despesas operacionais/administrativas.
Módulo: Tributos
Tributos % Valor
A Tributos Federais
(especificar)
B Tributos Estaduais/Municipais
(especificar)
C Outros tributos
(especificar)
Total de Tributos
Nota: O valor referente a tributos é obtido aplicando-se o percentual sobre o valor do faturamento.
Resumo - Valor Mensal do Serviço
Valor Mensal Total ref. Mão-de-obra vinculada à execução contratual
Unid / Elementos Valor
A MÃO-DE-OBRA (VINCULADA À EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS)
B INSUMOS DIVERSOS (MAT./MAQ./EQUIP.)
C DEMAIS COMPONENTES.
D TRIBUTOS
E VALOR MENSAL DO SERVIÇO
F VALOR POR UNIDADE DE MEDIDA
(vmp / produtividade)
G VALOR GLOBAL DA PROPOSTA
(valor mensal serv. x nº meses de exec.contratual).
36

ANEXO III-C
QUADRO COM DETALHAMENTO DE ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS
GRUPO A - Obrigações Sociais %
A1 - Previdência Social
A2 - F.G.T.S. e Contribuição Social
A3 - Salário Educação
A4 - SESI/SESC
A5 - SENAI/SENAC
A6 – INCRA
A7 - Seguro Acidente de Trabalho (baixo, médio ou alto)
A8 – SEBRAE
Total do GRUPO A
GRUPO B - Tempo não trabalhado IIA+IIB
(Férias+Aus.)
B1 – Férias
B2 - Auxílio Enfermidade
B3 - Licença-Paternidade
B5 - Faltas Legais
B6 - Acidente de Trabalho
B7 - Aviso Prévio Trabalhado
Total GRUPO B
GRUPO C - Gratificações
C1 - Adicional 1/3 Férias
C2 - 13º Salário
Total do GRUPO C
GRUPO D - Indenizações
D1 – Dem. s/ justa causa (Ind.
Compensatória)+Contrib.Social
D2 - Av.Prévio ind.+(13º+Férias+Adic.1/3 ind.)
D3 - Indenização adicional
D4 - FGTS s/ Aviso Prévio Indeniz.+ 13º Indeniz.
Total do GRUPO D
GRUPO E - Incidência Cumulativa
F1 - Incid.Cum.Grupo A x Grupo B
F2 - Incid.Cum.Grupo A x Grupo C
F3 - Incid.Cum.Grupo A x Grupo TCP
F4 - Incid.Cum.Grupo C x Grupo B
F5 - Incid.Cum.Grupo A x (Grupo C x Grupo B)
F6 - Incid.Cum.Grupo D x (Grupo B + TCP)
Total do GRUPO E
TOTAL ENC.SOCIAIS
37

ANEXO IV
GUIA DE FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO

1. FISCALIZAÇÃO INICIAL (NO MOMENTO EM QUE A TERCEIRIZAÇÃO É INICIADA)
1.1 Elaborar planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela conterá todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão, divididos por contrato, com as seguintes informações:
nome completo, número de CPF, função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios recebidos e sua quantidade (vale-transporte, auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências, horas extras trabalhadas.
1.2 Conferir todas as anotações nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos
empregados, por amostragem, e verificar se elas coincidem com o informado pela empresa e pelo empregado. Atenção especial para a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a remuneração (importante esteja corretamente discriminada em salário-base, adicionais e gratificações) e todas as eventuais alterações dos contratos de trabalho.
1.3 O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no contrato administrativo.
1.4 O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT): em geral é a do SEAC-Sindiserviços.
1.5 Consultar eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm direito a auxílio-alimentação gratuito).
1.6 Verificar a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados. Tais condições obrigam a empresa a fornecer determinados Equipamentos de Proteção Individual (EPIs).
2. FISCALIZAÇÃO MENSAL (A SER FEITA ANTES DO PAGAMENTO DA FATURA)
2.1 Elaborar planilha-mensal que conterá os seguintes campos: nome completo do empregado, função exercida, dias efetivamente trabalhados, horas extras trabalhadas, férias, licenças, faltas, ocorrências.
2.2 Verificar na planilha-mensal o número de dias e horas trabalhados efetivamente. Exigir que a empresa apresente cópias das folhas de ponto dos empregados por ponto eletrônico ou meio que não seja padronizado (Súmula 338/TST). Em caso de faltas ou horas trabalhadas a menor, deve ser feita glosa da fatura.
2.3 Exigir da empresa comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e auxílio alimentação dos empregados.
2.4 Realizar a retenção da contribuição previdenciária (11% do valor da fatura) e dos impostos incidentes sobre a prestação do serviço.
2.5 Exigir da empresa os recolhimentos do FGTS por meio dos seguintes documentos:
a) cópia do Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pela Conectividade Social (GFIP);
b) cópia da Guia de Recolhimento do FGTS (GRF) com a autenticação mecânica ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancário ou o comprovante emitido quando recolhimento for efetuado pela Internet;
c) cópia da Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP (RE);
d) cópia da Relação de Tomadores/Obras (RET).
2.6 Exigir da empresa os recolhimentos das contribuições ao INSS por meio de:
a) cópia do Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pela Conectividade Social (GFIP);
b) cópia do Comprovante de Declaração à Previdência;
c) cópia da Guia da Previdência Social (GPS) com a autenticação mecânica ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancário ou o comprovante emitido quando recolhimento for efetuado pela Internet;
d) cópia da Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP (RE);
e) cópia da Relação de Tomadores/Obras (RET).
2.7 Consultar a situação da empresa junto ao SICAF.
2.8 Exigir a Certidão Negativa de Débito junto ao INSS (CND), a Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais e o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF), sempre que expire o prazo de validade.
3. FISCALIZAÇÃO DIÁRIA
3.1 Conferir, todos os dias, quais empregados terceirizados estão prestando serviços e em quais funções. Fazer o acompanhamento com a planilha-mensal.
3.2 Verificar se os empregados estão cumprindo à risca a jornada de trabalho. Deve ser instaurada uma rotina para autorizar pedidos de realização de horas extras por terceirizados. Deve-se combinar com a empresa a forma da compensação de jornada.
3.3 Evitar ordens diretas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados terceirizados.
3.4 Evitar toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço como a negociação de folgas ou a compensação de jornada. Essa conduta é exclusiva do empregador.
4. FISCALIZAÇÃO ESPECIAL
4.1 Observar qual é a data-base da categoria prevista na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT).
Os reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e
percentual previstos (verificar a necessidade de proceder ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato em caso de reajuste salarial).
4.2 Controle de férias e licenças dos empregados na planilha-resumo.
4.3 A empresa deve respeitar as estabilidades provisórias de seus empregados (cipeiro, gestante, estabilidade acidentária).

ANEXO V
METODOLOGIA DE REFERÊNCIA DOS SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO

ÁREAS INTERNAS
1. DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS
Os serviços serão executados pelo contratado na seguinte freqüência:
1.1. DIARIAMENTE, UMA VEZ QUANDO NÃO EXPLICITADO.
1.1.1. Remover, com pano úmido, o pó das mesas, armários, arquivos, prateleiras, persianas,
peitoris, caixilhos das janelas, bem como dos demais móveis existentes, inclusive aparelhos
elétricos, extintores de incêndio, etc.;
1.1.2. Lavar os cinzeiros situados nas áreas reservadas para fumantes;
1.1.3. Remover capachos e tapetes, procedendo a sua limpeza e aspirando o pó;
1.1.4. Aspirar o pó em todo o piso acarpetado;
1.1.5. Proceder a lavagem de bacias, assentos e pias dos sanitários com saneante domissanitário desinfetante, duas vezes ao dia;
1.1.6. Varrer, remover manchas e lustrar os pisos encerados de madeira;
1.1.7. Varrer, passar pano úmido e polir os balcões e os pisos vinílicos, de mármore, cerâmicos, de marmorite e emborrachados;
1.1.8. Varrer os pisos de cimento;
1.1.9. Limpar com saneantes domissanitários os pisos dos sanitários, copas e outras áreas
molhadas, duas vezes ao dia;
1.1.10. Abastecer com papel toalha, higiênico e sabonete líquido os sanitários, quando necessário;
1.1.11. Retirar o pó dos telefones com flanela e produtos adequados;
1.1.12. Limpar os elevadores com produtos adequados;
1.1.13. Passar pano úmido com álcool nos tampos das mesas e assentos dos refeitórios antes e após as refeições;
1.1.14. Retirar o lixo duas vezes ao dia, acondicionando-o em sacos plásticos de cem litros, removendo-os para local indicado pela Administração;
1.1.15. Deverá ser procedida a coleta seletiva do papel para reciclagem, quando couber, nos termos da IN/MARE nº 06 de 03 de novembro de 1995;
1.1.16. Limpar os corrimãos;
1.1.17. Suprir os bebedouros com garrafões de água mineral, adquiridos pela Administração;
1.1.18. Executar demais serviços considerados necessários à freqüência diária.
1.2. SEMANALMENTE, UMA VEZ, QUANDO NÃO EXPLICITADO.
1.2.1. Limpar atrás dos móveis, armários e arquivos;
1.2.2. Limpar, com produtos adequados, divisórias e portas revestidas de fórmica;
1.2.3. Limpar, com produto neutro, portas, barras e batentes pintados à óleo ou verniz sintético;
1.2.4. Lustrar todo o mobiliário envernizado com produto adequado e passar flanela nos móveis encerados;
1.2.5. Limpar, com produto apropriado, as forrações de couro ou plástico em assentos e poltronas;
1.2.6. Limpar e polir todos os metais, como válvulas, registros, sifões, fechaduras, etc.;
1.2.7. Lavar os balcões e os pisos vinílicos, de mármore, cerâmicos, de marmorite e emborrachados com detergente, encerar e lustrar;
1.2.8. Passar pano úmido com saneantes domissanitários nos telefones;
1.2.9. Limpar os espelhos com pano umedecido em álcool, duas vezes por semana;
1.2.10. Retirar o pó e resíduos, com pano úmido, dos quadros em geral;
1.2.11. Executar demais serviços considerados necessários à freqüência semanal.
1.3 MENSALMENTE, UMA VEZ.
1.3.1. Limpar todas as luminárias por dentro e por fora;
1.3.2. Limpar forros, paredes e rodapés;
1.3.3. Limpar cortinas, com equipamentos e acessórios adequados;
1.3.4. Limpar persianas com produtos adequados;
1.3.5. Remover manchas de paredes;
1.3.6. Limpar, engraxar e lubrificar portas, grades, basculantes, caixilhos, janelas de ferro (de malha, enrolar, pantográfica, correr, etc.);
1.3.7. Proceder a uma revisão minuciosa de todos os serviços prestados durante o mês.
1.4. ANUALMENTE, UMA VEZ QUANDO NÃO EXPLICITADO.
1.4.1. Efetuar lavagem das áreas acarpetadas previstas em contrato;
1.4.2. Aspirar o pó e limpar calhas e luminárias;
1.4. 3. Lavar pelo menos duas vezes por ano, as caixas d'água dos prédios, remover a lama
depositada e desinfetá-las.
ESQUADRIAS EXTERNAS
2. DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS
Os serviços serão executados pela contratada na seguinte freqüência:
2.1. QUINZENALMENTE, UMA VEZ.
2.1.1. Limpar todos os vidros (face interna/externa), aplicando-lhes produtos anti-embaçantes.
2.2 SEMESTRALMENTE, UMA VEZ.
2.2.1. Limpar fachadas envidraçadas (face externa), em conformidade com as normas de segurança do trabalho, aplicando-lhes produtos anti-embaçantes.
ÁREAS EXTERNAS
3. DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS
Os serviços serão executados pela contratada na seguinte freqüência:
3.1. DIARIAMENTE, UMA VEZ QUANDO NÃO EXPLICITADO.
3.1.1. Remover capachos e tapetes, procedendo a sua limpeza;
3.1.2. Varrer, passar pano úmido e polir os pisos vinílicos, de mármore, cerâmicos, de marmorite e emborrachados;
3.1.3. Varrer as áreas pavimentadas;
3.1.4. Retirar o lixo duas vezes ao dia, acondicionando-o em sacos plásticos de cem litros, removendo-os para local indicado pela Administração;
3.1.5. Deverá ser procedida a coleta seletiva do papel para reciclagem, quando couber, nos termos da IN MARE nº 06 de 03 de novembro de 1995;
3.1.6. Executar demais serviços considerados necessários à freqüência diária.
3.2. SEMANALMENTE, UMA VEZ.
3.2.1. Limpar e polir todos os metais (torneiras, válvulas, registros, sifões, fechaduras, etc.)
3.2.2. Lavar os pisos vinílicos, de mármore, cerâmicos, de marmorite e emborrachados, com detergente, encerar e lustrar;
3.2.3. Retirar papéis, detritos e folhagens das áreas verdes;
3.2.4. Executar demais serviços considerados necessários à freqüência semanal.
3.3. MENSALMENTE, UMA VEZ.
3.3.1. Lavar as áreas cobertas destinadas a garagem/estacionamento;
3.3.2. Proceder a capina e roçada, retirar de toda área externa, plantas desnecessárias, cortar grama e podar árvores que estejam impedindo a passagem de pessoas.
3.3.2.1. Os serviços de paisagismo com jardinagem, adubação, aplicação de defensivos agrícolas não integram a composição de preços contemplados por esta IN, devendo receber tratamento diferenciado.
4. DEFINIÇÃO DE SANEANTES DOMISSANITÁRIOS
São substâncias ou materiais destinados à higienização, desinfecção domiciliar, em ambientes coletivos e/ou públicos, em lugares de uso comum e no tratamento da água compreendendo:
4.1. Desinfetantes: destinados a destruir, indiscriminada ou seletivamente, microrganismos, quando aplicados em objetos inanimados ou ambientes;
4.2. Detergentes: destinados a dissolver gorduras e à higiene de recipientes e vasilhas, e a aplicações de uso doméstico;
4.3. Material de higiene : papel toalha, papel higiênico e sabonete líquido.
4.4. São equiparados aos produtos domissanitários os detergentes e desinfetantes e respectivos congêneres, destinados à aplicação em objetos inanimados e em ambientes, ficando sujeitos às mesmas exigências e condições no concernente ao registro, à industrialização, entrega ao consumo e fiscalização.
5. OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES DA CONTRATADA
A contratada, além do fornecimento da mão-de-obra, dos saneantes domissanitários, dos materiais e dos equipamentos, ferramentas e utensílios necessários para a perfeita execução dos serviços de limpeza dos prédios e demais atividades correlatas, obriga-se a:
5.1. Responsabilizar-se integralmente pelos serviços contratados, nos termos da legislação vigente;
5.2. Selecionar e preparar rigorosamente os empregados que irão prestar os serviços, encaminhando elementos portadores de atestados de boa conduta e demais referências, tendo funções profissionais legalmente registradas em suas carteiras de trabalho;
5.3. Manter disciplina nos locais dos serviços, retirando no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas após notificação, qualquer empregado considerado com conduta inconveniente pela Administração;
5.4. Manter seu pessoal uniformizado, identificando-os através de crachás, com fotografia recente, e provendo-os dos Equipamentos de Proteção Individual - EPI’s;
5.5. Manter sediado junto à Administração durante os turnos de trabalho, elementos capazes de tomar decisões compatíveis com os compromissos assumidos;
5.6. Manter todos os equipamentos e utensílios necessários a execução dos serviços, em perfeitas condições de uso, devendo os danificados serem substituídos em até 24 (vinte e quatro) horas. Os 44 equipamentos elétricos devem ser dotados de sistemas de proteção, de modo a evitar danos à rede elétrica;
5.7. Identificar todos os equipamentos, ferramentas e utensílios de sua propriedade, tais como: aspiradores de pó, enceradeiras, mangueiras, baldes, carrinhos para transporte de lixo, escadas, etc., de forma a não serem confundidos com similares de propriedade da Administração;
5.8. Implantar, de forma adequada, a planificação, execução e supervisão permanente dos serviços, de forma a obter uma operação correta e eficaz, realizando os serviços de forma meticulosa e constante, mantendo sempre em perfeita ordem, todas as dependências objeto dos serviços;
5.9. Nomear encarregados responsáveis pelos serviços, com a missão de garantir o bom andamento dos mesmos permanecendo no local do trabalho, em tempo integral, fiscalizando e ministrando a orientação necessária aos executantes dos serviços. Estes encarregados terão a obrigação de reportarem-se, quando houver necessidade, ao responsável pelo acompanhamento dos serviços da Administração e tomar as providências pertinentes para que sejam corrigidas todas as falhas detectadas;
5.10. Responsabilizar-se pelo cumprimento, por parte de seus empregados, das normas disciplinares determinadas pela Administração;
5.11. Assumir todas as responsabilidades e tomar as medidas necessárias ao atendimento dos seus empregados, acidentados ou com mal súbito, por meio de seus encarregados;
5.12. Cumprir, além dos postulados legais vigentes de âmbito federal, estadual ou municipal, as normas de segurança da Administração;
5.13. Instruir os seus empregados, quanto à prevenção de incêndios nas áreas da Administração;
5.14. Registrar e controlar, juntamente com o preposto da Administração, diariamente, a assiduidade e a pontualidade de seu pessoal, bem como as ocorrências havidas;
5.15. Fazer seguro de seus empregados contra riscos de acidentes de trabalho, responsabilizando-se, também, pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, conforme exigência legal;
5.16. Prestar os serviços dentro dos parâmetros e rotinas estabelecidos, fornecendo todos os
materiais, inclusive sacos plásticos para acondicionamento de detritos e, equipamentos, ferramentas e utensílios em quantidade, qualidade e tecnologia adequadas, com a observância às recomendações aceitas pela boa técnica, normas e legislação;
5.16.1. Fornecer papel higiênico, sabonete líquido e papel toalha em quantidade e qualidade
necessárias;
5.17. Observar conduta adequada na utilização dos materiais, equipamentos, ferramentas e
utensílios, objetivando a correta execução dos serviços;
5.18. Os serviços deverão ser executados em horários que não interfiram com o bom andamento da rotina de funcionamento da Administração.
5.1.9 Adotar boas práticas de otimização de recursos/redução de desperdícios/menor poluição, tais como:
5.1.9.1 Racionalização do uso de substâncias potencialmente tóxicas/poluentes;
5.1.9.2 Substituição de substâncias tóxicas por outras atóxicas ou de menor toxicidade;
5.1.9.3 Racionalização/economia no consumo de energia (especialmente elétrica) e água;
5.1.9.4 Treinamento/capacitação periódicos dos empregados sobre boas práticas de redução de desperdícios/poluição; e
5.1.9.5 Reciclagem/destinação adequada dos resíduos gerados nas atividades de limpeza, asseio e conservação.
5.1.10 utilizar lavagem com água de reuso ou outras fontes, sempre que possível (águas de chuva, poços cuja água seja certificada de não contaminação por metais pesados ou agentes
bacteriológicos, minas e outros).
5.1.11 Desenvolver ou adotar manuais de procedimentos de descarte de materiais potencialmente poluidores, tais como sobre pilhas e baterias dispostas para descarte que contenham em suas composições chumbo, cádmio, mercúrio e seus compostos, aos estabelecimentos que as comercializam ou à rede de assistência técnica autorizada pelas respectivas indústrias, para repasse aos fabricantes ou importadores.
5.1.11.1 Tratamento idêntico deverá ser dispensado a lâmpadas fluorescentes e frascos de aerossóis em geral. Estes produtos, quando descartados, deverão ser separados e acondicionados em recipientes adequados para destinação específica.
5.1.12 A contratante deverá encaminhar os pneumáticos inservíveis abandonados ou dispostos inadequadamente, aos fabricantes para destinação final, ambientalmente adequada, tendo em vista que pneumáticos inservíveis abandonados ou dispostos inadequadamente constituem passivo ambiental, que resulta em sério risco ao meio ambiente e à saúde pública. Esta obrigação atende a Resolução CONAMA nº 258, de 26 de agosto de 1999.
6. OBRIGAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO
A Administração obriga-se:
6.1. Exercer a fiscalização dos serviços por servidores especialmente designados, na forma prevista na Lei n° 8.666/93;
6.2. Disponibilizar instalações sanitárias;
6.3. Disponibilizar vestiários com armários guarda-roupas;
6.4. Destinar local para guarda dos saneantes domissanitários, materiais, equipamentos, ferramentas e utensílios;
7. FISCALIZAÇÃO E CONTROLE
Não obstante a contratada seja a única e exclusiva responsável pela execução de todos os serviços, a Administração reserva-se o direito de, sem que de qualquer forma restrinja a plenitude desta responsabilidade, exercer a mais ampla e completa fiscalização sobre os serviços, diretamente ou por prepostos designados, podendo para isso:
7.1. Ordenar a imediata retirada do local, bem como a substituição de empregado da contratada que estiver sem uniforme ou crachá, que embaraçar ou dificultar a sua fiscalização ou cuja permanência na área, a seu exclusivo critério, julgar inconveniente;
7.2. Examinar as Carteiras Profissionais dos empregados colocados a seu serviço, para comprovar o registro de função profissional;
7.3. Solicitar à contratada a substituição de qualquer saneante domissanitário ou equipamento cujo uso considere prejudicial à boa conservação de seus pertences, equipamentos ou instalações, ou ainda, que não atendam às necessidades.
8. TABELA DE ÁREAS E ENDEREÇOS
Os serviços de limpeza e conservação serão prestados nas dependências das instalações da Administração, conforme Tabelas de Locais constantes de anexo próprio.

ANEXO VI
METODOLOGIA DE REFERÊNCIA DOS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA

1. DESCRIÇÃO DOS SERVIÇOS
1.1. A prestação dos serviços de vigilância, nos Postos fixados pela Administração, envolve a alocação, pela contratada, de mão-de-obra capacitada para:
1.1.1. Comunicar imediatamente à Administração, bem como ao responsável pelo Posto, qualquer anormalidade verificada, inclusive de ordem funcional, para que sejam adotadas as providências de regularização necessárias;
1.1.2. Manter afixado no Posto, em local visível, o número do telefone da Delegacia de Polícia da Região, do Corpo de Bombeiros, dos responsáveis pela administração da instalação e outros de interesse, indicados para o melhor desempenho das atividades;
1.1.3. Observar a movimentação de indivíduos suspeitos nas imediações do Posto, adotando as medidas de segurança conforme orientação recebida da Administração, bem como as que entender oportunas;
1.1.4. Permitir o ingresso nas instalações somente de pessoas previamente autorizadas e identificadas;
1.1.5. Fiscalizar a entrada e saída de veículos nas instalações, identificando o motorista e anotando a placa do veículo, inclusive de pessoas autorizadas a estacionar seus carros particulares na área interna da instalação, mantendo sempre os portões fechados;
1.1.6. Repassar para o(s) vigilante(s) que está(ão) assumindo o Posto, quando da rendição, todas as orientações recebidas e em vigor, bem como eventual anomalia observada nas instalações e suas imediações;
1.1.7. Comunicar à área de segurança da Administração, todo acontecimento entendido como irregular e que possa vir a representar risco para o patrimônio da Administração;
1.1.8. Colaborar com as Polícias Civil e Militar nas ocorrências de ordem policial dentro das instalações da Administração, facilitando, o melhor possível, a atuação daquelas, inclusive na indicação de testemunhas presenciais de eventual acontecimento;
1.1.9. Controlar rigorosamente a entrada e saída de veículos e pessoas após o término de cada expediente de trabalho, feriados e finais de semana, anotando em documento próprio o nome, registro ou matrícula, cargo, órgão de lotação e tarefa à executar;
1.1.10. Proibir o ingresso de vendedores, ambulantes e assemelhados às instalações, sem que estes estejam devida e previamente autorizados pela Administração ou responsável pela instalação;
1.1.11. Proibir a aglomeração de pessoas junto ao Posto, comunicando o fato ao responsável pela instalação e à segurança da Administração, no caso de desobediência;
1.1.12. Proibir todo e qualquer tipo de atividade comercial junto ao Posto e imediações, que
implique ou ofereça risco à segurança dos serviços e das instalações;
1.1.13. Proibir a utilização do Posto para guarda de objetos estranhos ao local, de bens de servidores, de empregados ou de terceiros;
1.1.14. Executar a(s) ronda(s) diária(s) conforme a orientação recebida da Administração verificando as dependências das instalações, adotando os cuidados e providências necessários para o perfeito desempenho das funções e manutenção da tranqüilidade;
1.1.15. Assumir diariamente o Posto, devidamente uniformizado, barbeado, cabelos aparados, limpos e com aparência pessoal adequada;
1.1.16. Manter o(s) vigilante(s) no Posto, não devendo se afastar(em) de seus afazeres, principalmente para atender chamados ou cumprir tarefas solicitadas por terceiros não autorizados;
1.1.17. Registrar e controlar, juntamente com a Administração, diariamente, a freqüência e
pontualidade de seu pessoal, bem como as ocorrências do Posto em que estiver prestando seus serviços.
1.2. A programação dos serviços será feita periodicamente pela Administração e deverão ser cumpridos, pela contratada, com atendimento sempre cortês e de forma a garantir as condições de segurança das instalações, dos servidores e das pessoas em geral.

2. RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA.

2.1. Comprovar a formação técnica específica da mão-de-obra oferecida, através de Certificado de Curso de Formação de Vigilantes, expedidos por Instituições devidamente habilitadas e reconhecidas ;
2.2. Implantar, imediatamente após o recebimento da autorização de início dos serviços, a mão-de-obra nos respectivos Postos relacionados no anexo Tabela de Locais e nos horários fixados na escala de serviço elaborada pela Administração, informando, em tempo hábil, qualquer motivo impeditivo ou que a impossibilite de assumir o Posto conforme o estabelecido;
2.3. Fornecer uniformes e seus complementos à mão-de-obra envolvida, conforme a seguir descrito, de acordo com o clima da região e com o disposto no respectivo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho:
Calça
Camisa de mangas compridas e curtas
Cinto de Nylon
Sapatos
Meias
Quepe com emblema
Jaqueta de frio ou Japona
Capa de chuva
Crachá
Revólver calibre 38
Cinto com coldre e baleiro
Munição calibre 38
Distintivo tipo Broche
Livro de Ocorrência
Cassetete
Porta Cassetete
Apito
Cordão de Apito
Lanterna 3 pilhas
Pilha para lanterna;
2.3.1. A contratada não poderá repassar os custos de qualquer um destes itens de uniforme e
equipamentos a seus empregados;
2.4. Apresentar à Administração a relação de armas e cópias autenticadas dos respectivos "Registro de Arma" e "Porte de Arma", que serão utilizadas pela mão-de-obra nos Postos;
2.5. Fornecer as armas, munição e respectivos acessórios ao vigilante no momento da implantação dos Postos;
2.6. Oferecer munição de procedência de fabricante, não sendo permitido em hipótese alguma, o uso de munições recarregadas;
2.7. Prever toda a mão-de-obra necessária para garantir a operação dos Postos, nos regimes contratados, obedecidas as disposições da legislação trabalhista vigente;
2.8. Apresentar atestado de antecedentes civil e criminal de toda mão-de-obra oferecida para atuar nas instalações da Administração;
2.9. Efetuar a reposição da mão-de-obra nos Postos, em caráter imediato, em eventual ausência, não sendo permitida a prorrogação da jornada de trabalho (dobra);
2.10. Manter disponibilidade de efetivo dentro dos padrões desejados, para atender eventuais acréscimos solicitados pela Administração, bem como impedir que a mão-de-obra que cometer falta disciplinar, qualificada como de natureza grave, seja mantida ou retorne às instalações da mesma;
2.11. Atender de imediato às solicitações quanto a substituições da mão-de-obra, qualificada ou entendida como inadequada para a prestação dos serviços;
2.12. Instruir ao seu preposto quanto à necessidade de acatar as orientações da Administração, inclusive quanto ao cumprimento das Normas Internas e de Segurança e Medicina do Trabalho;
2.13. Relatar à Administração toda e qualquer irregularidade observada nos Postos das instalações onde houver prestação dos serviços;
2.14. Os supervisores da contratada deverão, obrigatoriamente, inspecionar os Postos no mínimo 01 (uma) vez por semana, em dias e períodos (diurno 07h/15h e noturno 15h/23h) alternados;
2.15. A arma deverá ser utilizada somente em legítima defesa, própria ou de terceiros, e na salvaguarda do patrimônio da Administração, após esgotados todos os outros meios para a solução de eventual problema.
3. FISCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS
3.1. A fiscalização da Administração terá livre acesso aos locais de trabalho da mão-de-obra da contratada;
3.2. A fiscalização da Administração não permitirá que a mão-de-obra execute tarefas em
desacordo com as preestabelecidas;
4. TABELA DE ENDEREÇOS
Os serviços de vigilância serão prestados nas dependências das instalações da Administração, conforme Tabela de Locais constantes de anexo próprio.

Apropriação Ilegal do Espaço Público

2008-07-22T22:48:00.005-03:00

As associações de bairro são entidades cada vez mais comuns em cidades como São Paulo, na qual parece impossível se sentir seguro e confiar vida e patrimônio à guarda da tão ausente segurança pública.

Embora muitas vezes o objetivo inicial que impulsiona a formação de tais entidades seja, de fato, a segurança pública, conforme tenho testemunhado em minha vida pessoal, a sua atuação acabam por se estender pelos mais variados serviços públicos tais como limpeza urbana, conservação de ruas, manutenção das áreas de lazer, etc. Estas ocupam, de fato, o enorme vazio deixado pela incapacidade da Administração Pública de prover os habitantes da cidade (especialmente nos grandes centros urbanos) tais serviços tão básicos e tão essenciais à conquista da sadia qualidade de vida da qual trata o texto constitucional (art. 225, CF).

O grande problema, porém, não está no fato de tais associações existirem, mas no fato destas, ao tentarem substituir o Poder Público nas tarefas enumeradas, impõem aos moradores do bairro onde atuam, mesmo sem aprovação destes, uma taxa compulsória de contribuição, tal qual a taxa paga por um condômino. Com a diferença, no entanto, de que um condômino assim o é por sua própria vontade e escolha, estando ciente desde o primeiro momento em que opta por viver em condomínio de que deverá contribuir para a manutenção deste.

As associações de bairro muitas vezes são criadas à revelia da vontade de moradores da região e acaba impondo a estes o pagamento de taxas que servem à contratação e manutenção dos serviços acima citados, mas que são ilegais porque para usufruir de tais serviços os cidadãos já pagam ao Poder Público uma considerável quantia de seu salário a título de impostos.

Tais associações são legais e sua atuação, legítima, desde que obedecidas as regras básicas que delimitam sua competência e suas possibilidades de ação, regras estas que não comportam o fechamento de loteamentos – tampouco de bairros inteiros - e a cobrança de quaisquer taxas ou valores compulsórios a titulo de manutenção de tal recorte urbano.

Mas o que se tem visto é a conivência das prefeituras que autorizam o funcionamento dessas associações porque um condomínio fechado acaba por desonerar a folha de pagamentos do município, conforme nos ensina Rodrigo Brancatelli em matéria publicada no jornal “O Estado de São Paulo” (Caderno Metrópole) em 10.07.08, denominada “Bairros Viram Condomínios em São Paulo”.

No decorrer do referido artigo, o autor cita o exemplo da cidade de Cotia, na qual desde 1994 foi aprovada uma lei que autoriza a criação dos chamados “bolsões residenciais, áreas protegidas do trânsito pesado e do comércio local”, mediante requerimento das associações de moradores do bairro. “Passados 14 anos, o que se vê em Cotia é o uso indiscriminado da opção de bolsões para cobranças contra proprietários” que, mesmo não sendo sócios das associações, acabam recebendo cobranças.

O artigo revela as mazelas de tais moradores que, quando se negam a pagar os valores que lhes são impostos, acabam sofrendo processos judiciais fundados no inadimplemento desses supostos condomínios. Para ficar em apenas um dos exemplos dados pelo autor da matéria, vale citar o caso de Ana, moradora da Granja Carneiro Viana (que o autor ao explica se está localizada no município de Cotia ou no de Vargem Grande), que afirma sobre a associação que atua em seu bairro: “Eles contrataram uma empresa de administração de condomínio e ergueram muros. Simplesmente se apoderaram do meu bairro”.

Em editorial publicado também no jornal “O Estado de São Paulo” em 16.07.2008, escreveu-se: “o que mais causa espanto nessas ilegalidades é que as prefeituras, que deveriam proteger o patrimônio dos munícipes, constituído com os impostos pagos por todos eles, nada fazem e se dão por satisfeitas com a situação. Continuam recebendo impostos, mas deixam ao grupo privado a tarefa de prover o bairro de serviços que seriam de sua responsabilidade”.

A titulo de conclusão, inclusive, peço vênia para citar um último trecho de tal editorial: “O fechamento ilegal de loteamentos cria governos paralelos que determinam, à revelia do Poder Público, a forma de uso das áreas comuns e o rateio de despesas com serviços”.

Há que se prevenir tais ilegalidades. Entretanto, sempre se deve ter em mente que as associações de bairro são legais e, desde que obedecidos certos limites, sua atuação pode representar uma importante defesa dos moradores e da região – e muitas vezes o faz. Caso você tenha uma história pessoal a contar sobre o assunto, aguardo seu e-mail, narrando-a. Caso contrario, aguardarei seus comentários.

Bolsas de Estudo nos Estados Unidos

2008-07-18T14:26:00.002-03:00

Estudar no exterior é sempre uma experiência incrível e que, além de proporcionar crescimento pessoal, pode transformar a sua vida profissional. Para aqueles que têm interesse, publico hoje três oportunidades imperdíveis: concursos de bolsas de estudo de pós-graduação para diferentes Faculdades de Direito nos Estados Unidos.

Como o pré-requisito mínimo de qualquer uma delas é inglês fluente, não achei necessário traduzir a informação, mas caso haja alguma dúvida, terei prazer em esclarecê-la e, eventualmente, traduzir a informação para algum leitor que queira tomar conhecimento das condições e se preparar para aplicações futuras. Leiam atentamente as informações e boa sorte!

(1) LLM / Graduate: Hauser Global Scholars Program, New York University, NY

Program Description:
Hauser Global Scholars is one of the most prestigious honors awarded to L.L.M students. In its first eight years, it has provided scholarships to 92 individuals from every continent and 34 countries. The scholarship program offers a fully-funded year at New York University Law School to outstanding applicants. The program provides a foundation for the interchange of ideas stemming from different legal systems. Founded in 1995, it is the leading initiative pursuing the adaptation of United States law schools to an increasingly global perspective.

Eligibility Requirements:
Must be a graduate of law school outside of the United States. Scholars are chosen on their intellectual and leadership abilities and their capacity to participate productively in a global community of scholars and practitioners. Selections are made on the basis of outstanding academic merit without regard to financial need.
1. Students must submit the regular L.L.M. application (including a personal statement) and three essays: Briefly describe a current legal dilemma, controversy, or issue facing a country, a region, or the world and suggest a strategy you would use to address the problem (500 words);2. Describe the most gratifying experience in your legal education and career (250 words); 3. List two ways you would expect to contribute to NYU School of Law as a Hauser Global Scholar.
If students are not awarded the Global Scholars Award, they will be automatically for other NYU Law School scholarships: the Grotius, Vanderbilt, Marshall, and Mallal Scholarships.
Office of Graduate AdmissionsNew York University School of Law 245 Sullivan Street, 3rd Floor New York, New York 10012-1099 Telephone: (212) 998-6060 Fax: (212) 995-4883 Email: law.grad.moreinfo@nyu.edu

(2) Graduate: ILSP Alumni Scholarships, Washington College of Law, American University, Washington, DC [#87]

International Legal Studies Program Announces 5 Full Tuition Scholarships:

The ILSP is proud to announce the Alumni Fund Scholarship program. The ILSP Alumni Fund offers 5 full tuition scholarships to newly admitted LLM students who display rigorous academic dedication to the advancement of issues in international law. Scholarship applications must be submitted with a completed LLM application. Incomplete applications will not be considered. The ILSP can only grant these scholarships to our LLM students who are eligible to receive an I-20 from the university and who maintain legal immigration status as an F-1 visa holder.
To Apply: Please answer both of the following questions:
1. Briefly describe a current regional, international or country-specific legal problem and offer your solution to the problem (no more than 750 words).
2. How will you contribute to WCL as an ILSP Alumni Fund Scholar? (no more than 250 words)
Submit a resume and your essay responses to the Assistant Director of Admissions at llminfo@wcl.american.edu.
Students must be admitted to the ILSP program to be considered for the scholarships
Awards are announced at the end of May and October. Incomplete applications will not be considered.
Application Deadlines - May 1 for students beginning in the Fall- October 1 for students beginning in the Spring.
ILSP Alumni Fund Scholars Receive:- Full tuition- Meet faculty hosts- Meet top legal scholars from around the world.
Further Information:
Rosie L. Edmond - Assistant Director of Admissions, International Legal Studies Program
Washington College of Law, American University
Washington D.C.
202-274-4114 Fax: 202-274-4116
E-mail: redmond@wcl.american.edu
Website: www.wcl.american.edu/ilsp

(3) Graduate: Georgetown Law, Georgetown University, Washington, DC

Program Description:
Georgetown Law provides the opportunity for legal students and professionals to deepen their understanding of both domestic and international law in a dynamic environment. Located within close proximity to Capital Hill in Washington, DC, Georgetown’s location offers its students’ unparalleled access to the US branches of government, Supreme Court, agencies, media outlets, and NGOs. The Georgetown Law campus consists of Bernard P. McDonough Hall, the Edward Bennett Williams Law Library, The Eric E. Hotung International Law Building, the Bernard S. and Sarah M. Gewirz Student Center, and the new Sport & Fitness Center. The five-story Law Library is the third largest in the US.
Georgetown Law’s curriculum is broad and diverse with approximately 300 courses and seminars. It includes the nation's largest clinical program, as well as joint degree programs in law, business, foreign service (international relations), public health, philosophy, government, and a special program for Public Interest Law Scholars. Although 80% of Georgetown Law students attend full-time, an evening program is also available for working professionals.

Fellowship Information:
The school offers numerous fellowships in the areas of taxation, employee benefits law, and law teaching in addition to clinical program fellowships. Georgetown Law also awards five international scholarships for foreign-educated lawyers to apply to the LL.M. program.

Application Deadline:
Scholarships: Varies with fellowship.
General Admission: November 1 early decision deadline JD program; November 30 second early decision deadline; February 1 final deadline for the Full-Time Division.

Eligibility Requirements:
Scholarships Varies with fellowship.

See www.law.georgetown.edu/graduate/fellowships.html for scholarship criteria and deadline dates.

Further Information:
www.law.georgetown.edu
www.law.georgetown.edu/international/ (International student information)
www.law.georgetown.edu/admissions/index_jd.html (JD admissions)
www.law.georgetown.edu/graduate/foreign.cfm#general (LL.M. admissions)

Contact:
Graduate Admissions Georgetown University Law Center Washington, DC
Tel: (202) 662-9020 Fax: (202) 662-9439
www.law.georgetown.edu

A Gestão Ambiental Municipal

2008-07-17T16:04:00.003-03:00

ALEXANDRE BURMANN (Advogado Pós Graduado em Direito Ambiental pela PUC/RS)

1. A autonomia municipal em relação ao meio ambiente

A questão ambiental, em nível local, vem conquistando espaço significativo dentro das administrações municipais. A importância deste tema, porém, revela que os municípios têm uma iniciativa ainda tímida diante da amplitude e complexidade do tema. Obviamente, herdeiros de um pensamento federalista, por vezes paternalista, em que o governo federal chamava à sua competência estas atividades, ficando as administrações locais, com limitadas possibilidades de ter consciência acerca dos problemas ambientais que os rodeiam.
Este pensamento foi alterado com a edição da Constituição Federal de 1988, quando os Municípios adquiriram ‘status’ de entes da federação, e sua competência, finalmente, passou a ser reconhecida. Mesmo que, anteriormente, a lei que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981), estabelecesse a possibilidade de o Ente Municipal, na esfera de sua competência, elaborar normas para a proteção ambiental[1], somente após o regramento constitucional é que isto definitivamente tomou corpo.
Atualmente, o tema ambiente vem sendo incluído nas ações do Poder Público Municipal, destacando a importância de medidas efetivas a serem tomadas para que o interesse local previsto na CF, em seu artigo 30[2], em relação ao direito ambiental, possa ser respeitado, buscando a sua preservação, de modo que as gerações futuras tenham a oportunidade de receber, no mínimo, o mesmo ‘estoque de recursos’ que foi recebido pelas gerações passadas – base de um dos princípios fundamentais do direito ambiental – da equidade intergeracional.
O próprio artigo 225 da Carta Magna estabelece: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Nota-se que a expressão Poder Público é utilizada de forma geral, não importando qual o ente federativo que realizará as políticas públicas para a preservação do ambiente. Um exemplo é o caso da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul de 1989, que em seus artigos sobre o tema (250 e 251) acompanhou tal entendimento, na mesma linha da carta federal.
"A autonomia não significa desunião dos entes federados. Também não deve produzir conflito e dispersão de esforços. Mas a autonomia deve ensejar que o município tenha ou possa ter sistemas de atuação administrativa não semelhantes ou desiguais aos vigentes nos Estados. Os Estados, por sua vez, poderão ter, também, sua organização administrativa ambiental diferente do governo federal. Assim, as normas gerais federais ambientais não podem ferir a autonomia dos Estados e dos Municípios, exigindo dos mesmos uma estrutura administrativa ambiental idêntica à praticada no âmbito federal", já citava Paulo Affonso Leme Machado[3].
Na mesma esteira, Ioberto Tasch Banunas afirma: “Pode-se, assim, posicionar-se com tranqüilidade no seguinte sentido: em questões de interesse ambiental local, bem como na ausência de legislação federal e estadual no que couber, competente estará o poder municipal para legislar sobre a preservação do meio ambiente local. Cabe, ainda, ratificar que o constituinte, empregando a expressão ‘no que couber’, refere-se a suplementar legislação federal e estadual.”[4].
Utilizando o nosso Estado como parâmetro, veremos que os Municípios passaram, na medida que a legislação indicava a descentralização das ações típicas de Meio Ambiente, na segunda metade da década de 90, a obter delegação de competência para a instituição da gestão ambiental local.
A resolução do CONAMA – Conselho Nacional de Meio Ambiente – nº 237, de 19 de dezembro de 1997, estabeleceu, em seu artigo 6º, as atribuições dos Municípios, dizendo: “Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos estados e do Distrito federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio.”
O Código Estadual de Meio Ambiente, instituído pela Lei nº 11.520, de 03 de agosto de 2000, em seu artigo 69[5], determinou a necessidade de o Município realizar o licenciamento ambiental nas atividades consideradas de impacto local, que atualmente são detalhados em Resolução do Conselho Estadual de Meio Ambiente - CONSEMA[6]. Alguns exemplos: indústria de minerais não-metálicos, indústria metalúrgica, indústria mecânica, de madeira, de móveis, de papel e celulose, de couros e peles, indústria química, de material elétrico, eletrônico e comunicações, indústria de produtos farmacêuticos e veterinários, perfumaria, produtos de matéria plástica, têxtil, calçados, vestuário, produtos alimentares e bebidas, fumo, obras civis, transportes, turismo, atividades agropecuárias, atividades diversas ( parcelamento do solo, por exemplo), indústrias diversas (usina de concreto), serviços de utilidade (transmissão de energia elétrica), além de outros.
Nota-se que existe uma vasta gama de atividades potencialmente poluidoras em que o município deverá atuar. Atualmente, de acordo com dados da Secretaria do Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul, são quase 200 municípios habilitados a realizarem este tipo de controle.
Em um universo de 496 municípios no RS, poder-se-ia considerar um número pequeno. Todavia, se considerarmos que no Brasil inteiro temos um número de 250 municípios, aproximadamente, com a idéia firmada de gestão ambiental de caráter local, nota-se, pelo menos nas localidades gaúchas, um crescente engajamento do Poder Público Municipal, instigado pelos mais diversos setores da sociedade, a tomar a frente deste processo. As organizações não-governamentais, o Ministério Público, a população, de um modo geral, cada qual com a sua função, institucional ou não, ‘pressionam’ as Administrações à tomada dessa atitude.

2. O Tribunal de Contas como fiscalizador das questões ambientais municipais

Um dos agentes constitucionais que realizam o controle externo das administrações municipais deverá ser o responsável por um novo impulso neste engajamento dos gestores municipais: o Tribunal de Contas do Estado do RS[7]. Órgão vinculado ao Poder Legislativo e detentor de autonomia administrativa e independência funcional, com a atribuição de auxílio ao controle externo a cargo das Câmaras Municipais e Assembléia Legislativa, ao Tribunal compete, entre outras, as atividades de apreciar as contas prestadas anualmente pelas Prefeituras e Câmaras Municipais; julgar as contas de administradores e responsáveis por dinheiro e bens públicos, inclusive das autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista; fiscalizar, em qualquer entidade civil, a aplicação de recursos públicos recebidos de órgãos ou entidades da administração indireta municipal; decidir sobre denúncias que lhe tenham sido formuladas; apreciar a legalidade dos atos de admissão de pessoal no âmbito municipal; julgar da legalidade das concessões de aposentadoria, transferências para a reserva, reformas e pensões, etc..
Com base na Resolução nº 648, de 16 de dezembro de 2003, o TCE/RS, dentro de sua atribuição constitucional e considerando o meio ambiente como um bem público, incluiu nos procedimentos de auditoria externa a análise da defesa e preservação do meio ambiente em todos os órgãos sob sua jurisdição, seja no controle de atividades potencialmente poluidoras, sob licenciamento ou por estes realizadas, seja no estabelecimento de políticas públicas para o meio ambiente.
A justificativa da resolução é sagaz, e merece ser transcrita: “A Constituição Federal definiu, em seu art. 225, como dever do Poder Público e da coletividade, a defesa e a preservação do Meio Ambiente, recepcionando integralmente a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente e ampliando a abrangência da fiscalização dos bens públicos para contemplar aqueles de ordem ambiental. Em sintonia com as conhecidas competências constitucionais dos Tribunais de Contas, incorpora-se a de acompanhar as políticas estratégicas de Meio Ambiente dos governos municipais e estadual, com toda a gama de normas que os obriga, para verificar da sua conformidade e dos resultados efetivamente produzidos. Assim, impõe-se a este Tribunal o dever sobre a gestão pública do patrimônio ambiental dos órgãos e entes jurisdicionados, fiscalizando as atividades públicas que devem sempre ter em conta a defesa e a preservação do Meio Ambiente”[8].
A atuação da Corte de Contas ainda está em fase que podemos chamar de “pedagógica”. Anteriormente à expedição da referida resolução, o Tribunal fez um trabalho de campo e verificou diversos problemas de natureza ambiental nos municípios. A utilização de área para aterro sanitário sem licença ambiental, a contratação de serviços de coleta seletiva e transporte de resíduos sem licença ambiental, a destinação inadequada dos resíduos ou em desacordo com a licença expedida pela FEPAM, a extração de cascalho, saibro ou outro recurso mineral sem o devido licenciamento, a não adoção das medidas pactuadas com MP e FEPAM, a execução de terraplanagem com destruição de mata nativa sem licenciamento, a inexistência de política ambiental adequada, a construção de unidades habitacionais sem licenciamento ambiental, a manutenção de depósito de lixo em área de preservação permanente, a existência de loteamentos em área de preservação permanente, as irregularidades no funcionamento, operação e manutenção do aterro sanitário, o corte de vegetação nativa em área de preservação ambiental, são apenas algumas das irregularidades praticadas pelos municípios, e já flagradas pela Corte de Contas. Porém, passado esse lapso temporal ‘educacional’, o Tribunal passará a ‘glosar’ as contas municipais, imputando responsabilidade ao ordenador de despesas, de modo a ‘ressarcir’ o meio ambiente e, de alguma forma, minimizar o prejuízo causado.

3. A postura dos Municípios

Como a grande maioria das atividades que vêm sendo realizadas pelos municípios são consideradas de impacto local - como referido anteriormente, previstas na Resolução do CONSEMA - e abrangem praticamente todos os seus órgãos administrativos, far-se-á necessário que exista uma integração entre as secretarias e órgãos municipais, cabendo ao administrador tal incumbência, adotando, nas ações de governo, o referencial ambiental e estabelecendo suas diretrizes de forma a envolver este tema tão essencial.
É necessária a criação de órgãos, secretarias, fundos municipais, conselhos, etc, que estejam diretamente vinculados ao meio ambiente, pois a sua existência é requisito para que o município possa obter a delegação de competência para o licenciamento ambiental.
Ademais, está explícita a necessidade de capacitação de pessoal, criação de órgãos, de fundo municipal, de plano ambiental, de lei que preveja o licenciamento ambiental, enfim, de um sistema municipal de meio ambiente. Por isso, a adoção de um planejamento ambiental, com ações em busca do controle da poluição, com incentivo à reciclagem e à redução dos elementos poluentes, a diminuição dos impactos ambientais através de medidas educativas e corretivas; a educação ambiental nos órgãos públicos, nas escolas, nas empresas, objetivando uma nova mentalidade em toda a sociedade; a adoção de uma política ambiental efetiva, com o envolvimento das instituições, o efetivo exercício do poder de polícia ambiental, são alguns dos deveres da Administração.
A criação de um sistema municipal de meio ambiente garante um ‘poder’ maior, uma legitimação definitiva do pensamento de toda a comunidade. Edis Milaré já afirmou[9]: “... a institucionalização do Sisnuma (Sistema Municipal de Meio Ambiente) dá peso ao município como interlocutor qualificado junto às outras esferas do Poder Público, reafirma sua autonomia política e contribui para a necessária descentralização da gestão ambiental. Afinal, o Estado brasileiro não é aquela estrutura hierárquica em que o município ocupa o último degrau. Ao contrário, significa que os Estados, Municípios e Distrito Federal são sujeitos ativos da União, isto é, os atores do pacto federativo” (grifo do original).
É certo que o poder de polícia ambiental, que é a atividade fiscalizadora e sancionadora pelo órgão ambiental do município para a aplicação da lei, inclusive poderia independer da existência da legislação municipal específica. Andreas J. Krell esclarece: “Assim, admite-se a atividade policial-administrativa também em matérias alheias à sua regulação legislativa, quando ele se vê diretamente interessado na matéria, e o órgão competente encontra-se desaparelhado (ou ausente) para exercê-la eficazmente. Nesses casos, os interesses locais não podem ficar na dependência da iniciativa de um órgão assaz distante para atuar com proveito no âmbito municipal.”[10]. E continua: “A linha que demarca o emprego do Poder de Polícia Ambiental pelo Poder Municipal Ambiental está, como se examinou no parágrafo anterior, no interesse da proteção ambiental da coletividade. Evidentemente, não se estão examinando as competências da proteção ambiental, já vistas mas, sim, o limite do exercício do poder de polícia como o interesse social ‘em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (artigo 5º)”, conclui o já citado Banunas[11]. Independente disso, a legislação municipal é bem-vinda, pois “O Município cumprirá, com maior eficácia, sua responsabilidade ambiental, implementando, através de uma lei municipal de meio ambiente, o sistema de autorizações, licenças e sanções”, já dizia Paulo Affonso Leme Machado[12]. Veja-se que para o efetivo exercício do poder de polícia ambiental é imprescindível a instituição do sistema municipal de meio ambiente.
Apesar dos alegados ônus, existem compensações. Sem contar pelo notório envolvimento da administração municipal nas questões ambientais, possibilitando uma melhor qualidade de vida aos seus munícipes, poder-se-ia citar alguns benefícios diretos: preferência nos repasses de recursos destinados pelo Estado e pela União para proteção e preservação do meio ambiente; agilidade nos processos de licenciamentos; as receitas provenientes das licenças, multas e compensações ficam com os municípios; autonomia na definição de valores e taxas; a participação da comunidade através do Conselho Municipal de Meio Ambiente e das Consultas Públicas.
E já não são poucos os municípios, independente de seu porte, que têm medidas de gestão ambiental diretamente aplicadas em suas comunidades, demonstrando um grau elevado de conscientização dos administradores. A inclusão da disciplina de educação ambiental em escolas municipais, programas de controle de poluição das águas e recuperação das nascentes e floras locais são algumas das ações já realizadas, aparentemente pequenas, mas que trarão um impacto futuro relevante, especialmente para as futuras gerações.
O planeta já está com seus recursos naturais saturados, o aquecimento global é uma realidade, o aumento da temperatura, as secas, os fenômenos naturais, as enchentes são respostas da natureza frente à ameaça constante de um pensamento que busca o desenvolvimento econômico sem o menor controle ambiental.
Assim, o desempenho deste papel, por parte dos entes municipais, é o reflexo da conscientização ambiental, de forma a adotar condutas responsáveis sobre o tema, comprometidas com a preservação do meio ambiente, envolvendo os mandatários eleitos, secretários, servidores e toda a população.
A maior justificativa, porém, para que os municípios atuem diretamente no controle do meio ambiente é: a vida e o próprio futuro dos seres. Talvez nem todos tenham desenvolvido a consciência de que o meio ambiente é importante, e que sua preservação é necessária. A ação ambiental local, ao final, resultará em efeitos além das fronteiras, inclusive no aspecto global: ”É o que se verifica em escala local transpõe-se também para a escala do planeta: a biosfera é um espaço coletivo de cujo equilíbrio sensível à ação modificadora dos homens depende a existência de indivíduos e comunidades. A ação modificadora do homem sobre a natureza, no espaço de uma nação, pode provocar alterações ambientais para além de suas fronteiras. Inúmeras atividades de caráter local têm implicações sobre o equilíbrio global do planeta. A biosfera caracteriza-se, assim, enquanto espaço de interação global das sociedades humanas”[13]. A idéia de desenvolvimento sustentável, para que os interesses econômicos possam ser explorados em harmonia com os interesses ambientais, o que ainda não ocorre, espera-se que, um dia – e o mais breve possível - seja alcançada, para a garantia da sobrevivência humana e de todos os seus seres vivos, bem como de todo o planeta.

[1] Art. 6º Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado:
...
§ 1º Os Estados, na esfera de suas competências e nas áreas de sua jurisdição, elaboração normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA.
§ 2º Os Municípios, observadas as normas e os padrões federais e estaduais, também poderão elaborar as normas mencionadas no parágrafo anterior.
[2] Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
[3] Direito Ambiental Brasileiro. 7ª Edição. São Paulo: Malheiros, 1998.
[4] Poder de Polícia Ambiental e o Município, Editora Sulina, 2003, p. 104.
[5] Art. 69 - Caberá aos municípios o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades consideradas como de impacto local, bem como aquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio.
[6] Resolução n. 102/2005
[7] Constituição Federal, artigo 75.
[8] http://www.tce.rs.gov.br/legislacao/resolucoes_e_ins/pdf/res_648-2003.pdf
[9] Municípios e Meio Ambiente – Perspectivas para a Municipalização da Gestão Ambiental no Brasil, 1999, p. 42
[10] Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental, Livraria do Advogado, 2004, p. 127, apud Celso Ribeiro Bastos, Repartição Constitucional da Competência para o Exercício do Poder de Polícia, 1971, p. 178.
[11] ob. Cit., p. 151
[12] Direito Ambiental Brasileiro, 6ª edição, Editora Melhoramentos, 1996, p. 295
[13] Henri Acselrad, http://www.intelecto.net/cidadania/meio-4.html

Um Novo Colaborador: Alexandre Burmann

2008-07-17T15:26:00.003-03:00

Hoje publico, pela primeira vez, um artigo de um leitor, o Dr. Alexandre Burmann, que por sua vez também é autor de um ótimo blog de Direito Ambiental chamado "PRESERVE - o meio ambiente em primeiro lugar". O Dr. Alexandre é Advogado, pós-graduado em Direito Ambiental pela PUC-RS, consultor em Direito Público, Ambiental, Administrativo e Eleitoral, por isso temos muitos interesses em comum. Ele já tem diversos artigos publicados em revistas e periódicos especializados e já ministrou várias palestras na área de direito ambiental.
A primeira mensagem que o Dr. Alexandre deixou neste blog data de 26.05.2008. Logo que a recebi comecei a acompanhar o blog dele também e daí em diante ele concordou em colaborar com o Direito Público.com e também me convidou para publicar no "PRESERVE - o meio ambiente em primeiro lugar", convite este que já aceitei. Caso vocês se interessem pelos temas ligados ao Direito Ambiental, o blog dele é leitura imprescindível e traz muitas informações importantes.
Espero que gostem do artigo do Dr. Alexandre que publico hoje e que ele continue colaborando com o Direito Público.com a partir de hoje. Como sempre, aguardo as críticas e sugestões de vocês.

Obs.: Caso você seja leitor do blog e queira se tornar um colaborador, assim como o Dr. Alexandre, escreva para o meu e-mail (direitopublicopontocom@gmail.com) e me envie um artigo escrito por você (ou link do seu blog). Terei o maior prazer em tê-lo como colaborador. Estou certa de que as colaborações só enriquecem o conteúdo deste blog: ampliam a lista de temas, trazem novos pontos de vista, novas possibilidades de discussão e de aprendizado.

Ainda sobre as Violações dos Direitos e Garantias Fundamentais

2008-07-16T10:40:00.004-03:00

A propósito do quanto se tem lido e discutido a respeito das violações dos direitos e garantias fundamentais praticadas pela polícia brasileira das mais variadas estirpes, gostaria de relembrar aqui, por extremamente oportuna, a palestra proferida pelo advogado Alberto Zacarias Toron durante o XXVIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional.
O advogado iniciou sua palestra lembrando que a Constituição Federal de 1988 é um marco de “criminalização” de condutas que antes não eram penalizadas. Entretanto, passou logo a tecer crítica a respeito dessa criminalização, falando sobre o tema que abordaria daí em diante, qual seja, o do "Estado democrático de direito x Estado de polícia".
Segundo o advogado - informação esta que podemos comprovar pelos acontecimentos recentes envolvendo o empresário Eike Batista e a tão comentada operação Satiagraha da Polícia Federal - tem-se visto uma série de abusos cometidos pela polícia brasileira e toda a estrutura em torno desta, abusos estes que o palestrante considera, muitas vezes, piores do que os praticados à época da ditadura militar. Como exemplo, citou o sigilo do inquérito penal para o investigado e para o seu advogado. Relatou um caso em que sequer após acionar o Poder Judiciário até a sua última instância o advogado conseguiu obter vista dos autos do inquérito penal e que foi só perante o STF que se conseguiu decisão que permitia o acesso do advogado do investigado aos autos do inquérito penal. Disse, a esse propósito: "Ora, o Estado não pode tudo. Se puder, é arbitrário, onipotente. Por esta razão não se admite prova ilícita".
De acordo com o palestrante, difunde-se no Brasil, atualmente, a idéia de desrespeito ao direito de defesa sob o argumento de que agora a “burguesia” está no banco dos réus (referindo-se à repressão à criminalidade do colarinho branco).
Lembra que a responsabilidade penal é pessoal, subjetiva e instransferível e que o fato de alguém ocupar um cargo em uma empresa não é suficiente para que a caracterização de sua responsabilidade por eventual crime. Apesar disso, não é essa a prática atualmente.
Quanto aos crimes fiscais, relata o advogado que o que normalmente ocorre é que, uma vez lavrada a autuação fiscal, já se oferece a denúncia contra o sócio-diretor da pessoa jurídica com base simplesmente nos estatutos sociais da empresa, muitas vezes com base nas informações obtidas perante a Jucesp. Com isso, prova-se a materialidade com o auto de infração e a autoria com a simples condição de sócio. Entretanto, há profusão de jurisprudência no sentido contrário tanto do STF quanto do STJ. Citou, a título de exemplo, o HC 81.211, que teve como relator o Ministro Sepúlveda Pertence e segundo o qual só há justa causa para a ação penal quando houver lançamento definitivo, após o processo administrativo.
Parece que o advogado e palestrante já estava, à época (o XXVIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional aconteceu nos dias 5 e 6 de junho do corrente ano), antecipando o atribulado mês de julho que viveríamos.

Alterações Recentes à Lei de Licitações do Estado de São Paulo

2008-07-15T17:17:00.002-03:00

No dia 07 de julho de 2008 foi promulgada pelo governador do Estado de São Paulo a Lei 13.121 que "altera a Lei nº 6.544, de 22 de novembro de 1989, que dispõe sobre o estatuto jurídico das licitações e contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações, concessões e locações no âmbito da Administração Centralizada e Autárquica", ou seja, alterando a lei que disciplina os procedimentos licitatórios no âmbito estadual.
As modificações mais relevantes trazidas pela Lei 13.121 são:

1. A previsão da inversão de fases como regra geral para os procedimentos;

2. A possibilidade de saneamento de falhas formais identificadas nas propostas dos licitantes.
A previsão da inversão de fases era, na realidade, prevista e vem na mesma linha das mudanças já promovidas nas legislações de licitações de outros estados (a exemplo da Bahia), inspirados no modelo do pregão (também acompanhado pelo Projeto de Lei que altera a Lei 8.666/93, ainda em tramitação). Há, sobre este ponto, uma boa e rica discussão doutrinária. O professor Toshio Mukai, por exemplo, defende a inconstitucionalidade da inversão das fases do processo licitatório por infração à Lei 8.666/93, que é norma geral. Já a doutrina contrária afirma que, por ser dispositivo que trata de "procedimento", não haveria problema algum na inversão das fases. Discussões jurídicas à parte, a experiência tem mostrado que tal alteração é muito eficaz do ponto de vista econômico e para fins de agilizar os procedimentos licitatórios. Ademais, a inversão acaba, ainda, por diminuir o número de recursos administrativos.
Quanto à possibilidade de saneamento de falhas formais, esta evita a desclassificação de boas propostas por vícios que não as comprometam. É importante atentar, entretanto, para o princípio da igualdade quanto à possibilidade de saneamento: se esta for concedida a um dos licitantes, deverá ser também concedida a todos os demais.

Para aqueles que quiserem verificar a íntegra do texto legal, reproduzo-o aqui:

Lei nº 13.121, de 7 de julho de 2008

Altera a Lei nº 6.544, de 22 de novembro de 1989, que dispõe sobre o estatuto jurídico das licitações e contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações, concessões e locações no âmbito da Administração Centralizada e Autárquica.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:

Artigo 1º - O artigo 40 da Lei nº 6.544, de 22 de novembro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação: "Artigo 40 - A licitação poderá ser processada e julgada observadas as seguintes etapas consecutivas: I - realização de sessão pública em dia, hora e local designados para recebimento dos envelopes contendo as propostas e os documentos relativos à habilitação, bem como da declaração dando ciência de que o licitante cumpre plenamente os requisitos de habilitação; II - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes; III - verificação da conformidade e compatibilidade de cada proposta com os requisitos e as especificações do edital ou convite e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou os fixados pela Administração ou pelo órgão oficial competente ou, ainda, com os preços constantes do sistema de registro de preços, quando houver, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; IV - julgamento e classificação das propostas, de acordo com os critérios de avaliação do ato convocatório; V - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes desclassificados, com a respectiva documentação de habilitação, desde que não tenha havido recurso ou após a sua denegação; VI - abertura dos envelopes e apreciação da documentação relativa à habilitação dos concorrentes cujas propostas tenham sido classificadas até os 3 (três) primeiros lugares; VII - deliberação da Comissão de Licitação sobre a habilitação dos 3 (três) primeiros classificados; VIII - se for o caso, abertura dos envelopes e apreciação da documentação relativa à habilitação de tantos concorrentes classificados quantos forem os inabilitados no julgamento previsto no inciso VII deste artigo; IX - deliberação final da autoridade competente quanto à homologação do procedimento licitatório e adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor, no prazo de 10 (dez) dias úteis após o julgamento.

§ 1º - As licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço terão início com a abertura das propostas técnicas, as quais serão analisadas e julgadas pela Comissão de Licitação.

§ 2º - A autoridade competente poderá, por decisão fundamentada, determinar que o processamento da licitação obedeça a ordem prevista na legislação federal.

§ 3º - Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 4º - É facultado à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo licitatório, vedada a criação de exigência não prevista no edital.

§ 5º - Para os efeitos do disposto no inciso VI deste artigo, admitir-se-á o saneamento de falhas, desde que, a critério da Comissão de Licitação, os elementos faltantes possam ser apresentados no prazo máximo de 3 (três) dias, sob pena de inabilitação do licitante e aplicação da multa prevista no edital.

§ 6º - Os erros materiais irrelevantes serão objeto de saneamento, mediante ato motivado da Comissão de Licitação.

§ 7º - É vedada a participação de uma única pessoa como representante de mais de um licitante.

§ 8º - O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, às demais modalidades de licitação.

§ 9º - Não cabe desistência de proposta durante o processo licitatório, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão ou pelo pregoeiro.

§ 10 - Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

§ 11 - Poderá a autoridade competente, até a assinatura do contrato, excluir o licitante ou o adjudicatário, por despacho motivado, se, após a fase de habilitação, tiver ciência de fato ou circunstância, anterior ou posterior ao julgamento da licitação, que revele inidoneidade ou falta de capacidade técnica ou financeira.

§ 12 - O licitante que ensejar o retardamento do certame, não mantiver a proposta ou fizer declaração falsa, inclusive aquela prevista no inciso I deste artigo, garantido o direito prévio de citação e ampla defesa, ficará impedido de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

§ 13 - As licitações processadas por meio de sistema eletrônico observarão procedimento próprio quanto ao recebimento de documentação e propostas, sessões de apreciação e julgamento e arquivamento dos documentos". (NR)

Artigo 2º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio dos Bandeirantes, aos 7 de julho de 2008.

José Serra

Aloysio Nunes Ferreira Filho

Secretário-Chefe da Casa Civil

Publicada na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 7 de julho de 2008

Projeto de Lei de Iniciativa Popular para criar novos casos de inelegibilidade

2008-07-14T11:46:00.002-03:00

Já que o assunto da semana que passou e, pelo jeito, da que está começando, é corrupção, decidi informá-los sobre uma iniciativa que visa exatamente prevenir a corrupção através do aumento dos casos de inelegibilidade.

Um dos sócios do escritório onde trabalho está apoiando uma campanha promovida pelo MCCE (Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral) para reunir assinaturas em um projeto de lei de iniciativa popular que cria novos casos de inelegibilidade, especialmente com o intuito de impedir a candidatura de políticos já condenados por crimes graves.

Basicamente, o Projeto de Lei prevê inelegibilidade de políticos que já tenham sido condenados criminalmente por improbidade administrativa. No caso dos políticos que detêm foro privilegiado, o projeto de lei prevê que o simples recebimento da denúncia já caracterizaria a inelegibilidade, já que, segundo a Constituição Federal, muitos desses processos podem até ser suspensos por decisão do Parlamento. Além disso, ainda de acordo com o Projeto, as denúncias criminais nesses casos deverão ser recebidas por um tribunal formado por diversas pessoas, o que garantirá que o processo somente será iniciado com base em alegações fundamentadas e embasadas em provas concretas.

É importante lembrar que será necessária a colheita de um milhão e seiscentas mil assinaturas para que o Projeto de Lei de iniciativa popular possa ser viabilizado. Por isso, caso queiram colaborar, acessem o site da campanha (http://www.lei9840.org.br/iniciativapopular.htm), preencham o formulário e enviem para o endereço ali fornecido via correio.

De minha parte, não apenas assinei o formulário como achei que tinha o dever de colaborar colhendo algumas assinaturas de colegas e amigos. Penso que o Brasil somente começará a mudar se aumentarmos nossa participação, enquanto cidadãos, na vida política do país. Isso implica não apenas em ir às urnas votar de tempos em tempos, mas também em reclamar menos e agir mais. A mudança pode, sim, ser criada a partir de pequenos atos e cabe a nós, simples cidadãos, a prática de tais atos. Espero que vocês colaborem e me ajudem a divulgar essa iniciativa.

Para ler o Projeto de lei, clique: http://www.lei9840.org.br/projeto_27_05.pdf

As Prisões-espetáculo e os Direitos e Garantias Fundamentais na Constituição Federal de 1988

2008-07-11T10:15:00.007-03:00

Muito se tem lido e ouvido (rádio, Tv, jornais, etc) sobre as prisões efetivadas pela Polícia Federal essa semana durante a operação Satiagraha. À parte os questionamentos sobre as questões processuais específicas autorizadoras ou não das prisões e as discussões sobre a imparcialidade das decisões em sede de Habeas Corpus proferidas pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes, presidente do STF, uma questão de tantas exsurgentes desse caso me parece incontroversa: o absurdo modus agendi da Polícia Federal no cumprimento dos mandados de prisão.
As prisões espetaculares parecem ter sido ensaiadas como peças teatrais especialmente preparadas para a cobertura midiática. Não se trata da primeira vez que isso acontece em nosso país; aliás, esse tipo de prisão-espetáculo me parece cada dia mais comum.
Comuns ou não, fato é que tais prisões são uma vergonhosa afronta a direitos humanos básicos e, portanto, à nossa Constituição Federal, cujos 20 anos vêm sendo fervorosamente comemorados pelo Brasil afora. Não há dúvidas de que houve progresso na efetivação dos direitos constitucionais no decorrer desses 20 anos, mas que progresso é esse que permite que direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana e o direito à privacidade ainda sejam tão descaradamente violados embaixo dos nossos narizes, o que é pior, sob o manto do combate à corrupção e à criminalidade?
Não tenho qualquer relação com os acusados e acho importantíssima a operação da Polícia Federal que vem, há três anos, trabalhando arduamente nesse caso, pelo que foi informado durante os pronunciamentos oficiais. Entretanto, há que se condenar a maneira como essas prisões foram feitas, preservando-se o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre e justa.
O que esses espetáculos midiáticos veiculam é a condenção prévia dos acusados, sem qualquer oportunidade de defesa, violando outra garantia constitucional fundamental, qual seja, o devido processo legal. Tudo às expensas do Estado Democrático de Direito.
Fica aqui um recado: há que se exercitar esse olhar crítico sobre as notícias que lemos e ouvimos todos os dias, para que não nos tornemos vítimas da espetacularização dos acontecimentos pela mídia.

Leiam, pelo conteúdo crítico: http://blogdothiollier.zip.net/arch2008-07-06_2008-07-12.html#2008_07-11_00_02_41-129178542-0

Excelente a coluna de Gaudêncio Torquato no jornal "O Estado de São Paulo", edição de 13/07/2008, sobre o tema:

http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20080713/not_imp205054,0.php

Excelente também o artigo do João Ibaixe, publicado no site Última Instância:

http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler_noticia.php?idNoticia=53294

A Diretriz do Retorno e os Direitos Humanos na União Européia

2008-07-08T10:58:00.002-03:00

A discussão que se vem travando na Europa sobre a denominada “Diretriz de Retorno”, elaborada na última reunião do Parlamento Europeu e aprovada por 369 votos contra 197 opositores (houve 106 abstenções) é ou não é um retorno aos tempos do “Velho Mundo Xenófobo”, exatamente aquele cujo combate impulsionou a criação da própria União Européia?
A “Diretriz de Retorno” autoriza os governos da União Européia a manter presos por 6 meses, prorrogáveis por mais 12, os imigrantes ilegais, dando-lhes, antes disso, um prazo para a partida voluntária de 7 a 30 dias. Isso não impede, no entanto, que os países membros estipulem prazos-limite mais curtos para tal detenção. Este é o caso, pr exemplo, de Portugal: no país, a detenção de um cidadão estrangeiro em situação ilegal não pode exceder 60 dias de acordo com o artigo 146°, n° 3 da Lei da Imigração, que deverá ser mantida na legislação nacional. Os prazos, até a entrada em vigor da Diretriz, variavam entre 32 dias na França, 40 dias na Itália e na Espanha, e 18 meses na Alemanha.
Uma vez expulso o imigrante ilegal, a Diretriz do Retorno prevê que este somente poderá retornar a qualquer dos países do bloco após o período de 5 (cinco) anos, prazo este que poderá ser superior se o imigrante "constituir uma ameaça grave à ordem pública, à segurança pública ou à segurança nacional". Os Estados-Membros têm, no entanto, a faculdade de retirar ou suspender uma interdição de entrada em determinados casos concretos.
Para fazer parecer que os direitos humanos do imigrante ilegal estão sendo respeitados, a diretriz prevê que, "em todo o caso, a detenção será reapreciada a intervalos razoáveis, quer a pedido do nacional de país terceiro em causa, quer ex officio. No caso de períodos de detenção prolongados, as reapreciações serão objecto de fiscalização por uma autoridade judicial". Na realidade, o que é importante dizer é que as prisões e as conseqüentes deportações dispensam autorização judicial, podendo ser deferidos por medida administrativa. Não foi à toa, portanto, que uma organização francesa de direitos humanos denominou a Diretriz de “diretriz da vergonha”, termo já adotado por políticos e jornalistas do mundo afora para condenar a postura da União Européia.
Em editorial publicado no jornal “O Estado de São Paulo” em 21.06.2008, faz-se uma crítica à Diretriz a partir do hino oficial da União Européia. O texto é ótimo e merece transcrição: “O poema Ode à Alegria, do alemão Friedrich Schiller, que o seu conterrâneo Ludwig van Beethoven tornou conhecido no mundo inteiro, ao incluí-lo no último movimento da sua Nona Sinfonia, de 1824, celebra os deuses que no seu santuário unem com poderes mágicos “o que a espada dos costumes separou” e transformam mendigos em “irmãos dos príncipes”. E pensar que essa composição arrebatadora, uma das mais poderosas evocações da esperança que a arte legou aos homens, continua a ser o hino oficial da União Européia (UE) . É uma cruel ironia. Afinal, o bloco decidiu excluir do seu próspero santuário tantos quantos consiga capturar dos 8 milhões que ali aportaram, sabem os deuses como, sonhando em ser admitidos à fraternidade dos príncipes, e que não merecerem o direito de batalhar o pão de cada dia”.

Melhor ainda é a conclusão a que chega o autor do editorial: “Hoje em dia, na era pós-industrial governada pelas transformações tecnológicas que ceifam postos de trabalho, ou os terceirizam para incansáveis multidões asiáticas, a praga do desemprego voltou a assolar a Europa e a pressionar dramaticamente os programas de seguridade social. Isso é verdade, mas não toda a verdade. Esta se compõe também da hipocrisia européia. Para começar, os seus monumentais subsídios agrícolas privam do sustento milhões de pessoas nos países atrasados, obrigando-os a migrar. Além disso, os europeus, que já não querem limpar latrinas, querem, porém, manter a brancura ocidental de suas sociedades. Em suma, o princípio da solidariedade que deu origem ao Estado de bem-estar social na Europa não se aplica aos que, ilegais ou legalizados, criam mais riquezas do que dela extraem”.
A “Diretriz” do retorno contraria, dessa forma, o princípio maior da criação da União Européia: a busca de reunião e integração dos povos de diversos países em busca da paz e do respeito aos direitos humanos, já tão violados no continente.
Posturas como essa aviltam e ultrajam a história do continente, deixando para trás tudo o quanto um dia serviu para gerar a idéia da união dos países. De certo modo, tais posturas confirmam a análise de alguns de que a União Européia não passa de uma aglomeração de fins econômicos e que a justificativa da busca da paz é mera demagogia. Mas serão os fins econômicos suficientes à manutenção dessa união?

Leia, no site do parlamento europeu, todos os documentos relacionados à Diretriz do Retorno:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=IM-PRESS&reference=20080625FCS32672&secondRef=0&language=PT

A Interpretação Constitucional como Ferramenta de Otimização da Competência Legislativa Estadual

2008-07-07T16:12:00.004-03:00

Já faz algum tempo que não escrevo, mas tenho lá minhas razões. Para retomar a atualização do blog, que espero nunca mais ficar sem atualizações por tanto tempo quanto ficou nestes últimos meses, escolhi comentar um artigo que li já há alguns dias no "O Estado de São Paulo" (edição de 13/06/2008, Espaço Aberto, pág. A2), e escrito por Vaz de Lima, que é o atual presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo (observem que não se trata de campanha política, mas de citação da fonte do assunto que achei atual e pertinente e que, por questão de integridade intelectual, não posso - e não vou - discutir como se tivesse me ocorrido naturalmente). Não concordo com tudo o que diz o autor, conforme se pode verificar da leitura dos comentários ao final, mas acho a discussão é relevante. Vamos a ela:

O artigo discute, em suma, a abrangência da competência legislativa dos Estados, enquanto unidade federativa. Segundo o autor, tal competência encontra-se demasiadamente restrita pela atual redação da Constituição Federal de 1988, razão pela qual propõe duas soluções:

1) A primeira é fruto de uma ação conjunta das assembléias legislativas, por meio do colegiado que reúne seus presidentes, e consiste em uma PEC a ser apresentada ao Congresso Nacional cuja finalidade é "estender aos Estados a competência de legislar, concorrentemente com a União, sobre alguns temas que, injustificadamente, hoje permanecem restritos à esfera federal" como, por exemplo, "questões relativas ao trânsito e ao transporte e à propaganda comercial". Através dessa alteração do texto constitucional, reservar-se-ia a cada um dos Estados "a prerrogativa de estabelecer as normas detalhadas, respeitadas as peculiaridades de cada região", enquanto a lei federal se restringiria à edição de normas gerais;

2) A segunda solução proposta pelo autor é o aumento da abrangência da competência legislativa dos Estados por meio da interpretação constitucional, especialmente pelo STF. O exemplo recente trazido nos chama a atenção e achamos importante divulgá-lo. Trata-se de uma lei estadual sancionada no ano passado (Lei nº 12.684, de 26 de julho de 2007) que proíbe o uso de qualquer produto que contenha amianto, matéria prima de caixas d´água e telhas onduladas, especialmente, e que demonstra uma "profunda preocupação com a saúde pública e com o meio ambiente". Contra tal lei foi proposta, pela CNTI - Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria, uma ADIN (ADIN nº 3937/07, STF, Relator: Min. Marco Aurélio de Mello) nos autos da qual foi deferido pedido liminar para suspender os efeitos do diploma legal. No dia 07.06.2008, no entanto, o plenário do Supremo derrubou a liminar por 7 votos a 3, mantendo a vigência da nova lei estadual. Transcreve o autor alguns trechos dos votos dos ministros que foram favoráveis à revogação da liminar, entendendo, portanto, pela constitucionalidade da lei estadual, a princípio (em juízo sumário, apenas, estando a ADIN ainda pendente de julgamento definitivo): "O ministro Joaquim Barbosa destacou que a lei paulista encontra respaldo na Convenção 162 da Organização Internacional do Trabalho, da qual o Brasil é signatário, que prega o banimento do uso do amianto pelos riscos a que expõe o trabalhador. (...) E o ministro Ricardo Lewandowski, que reviu voto anterior em favor da liminar, assinalou que o princípio federativo, ao lado do princípio democrático e do princípio republicano, constituem uma das vigas-mestras da Constituição Federal. Segundo ele, em matérias que envolvam a defesa da saúde pública e questões ambientais, nada impede que a legislação estadual e a municipal sejam mais protetivas do que a legislação federal".

Concordo com o autor que esta decisão do STF "se alinha a uma visão que valoriza a atuação do Estado-membro em sua competência constitucional para dispor, juntamente com a União, sobre saúde", nos termos do artigo 23, inciso II da CF.

Entretanto, discordo dele sobre a necessidade de se ampliar as competências constitucionais do Estado-membro, especialmente no tocante à questões relativas a trânsito e ao transporte (competência privativa expressa da União, nos termos do artigo 22, inciso XI da CF). Sobre a propaganda comercial, o que me parece pretender o autor, indiretamente, é o aproveitamento por parte da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo da idéia da lei conhecida como "Cidade Limpa", atualmente vigente Município de São Paulo que constituiu iniciativa bastante elogiada e possivelmente responsável por bons frutos eleitoreiros.

Não concordo, portanto, com a primeira solução proposta pelo autor sobre a necessidade de alteração das competências constitucionalmente atribuídas aos entes federativos por meio de emenda constitucional (PEC) para que os Estados-membros ampliem suas possibilidades de exercício legislativo. Acredito na interpretação constitucional como forma de efetivação de tal idéia.

No tocante a esse caso especificamente, filio-me ao quanto defendido pelo ministro Ricardo Lewandowski no voto supra transcrito, proferido nos autos da ADIN 3937/07: o princípio federativo, o princípio democrático e o princípio republicano são vigas-mestras da Constituição Federal. Por isso, nas questões que envolvam a defesa da saúde pública e nas questões ambientais, "nada impede que a legislação estadual e a municipal sejam mais protetivas do que a legislação federal".

Segue o link para a leitura da íntegra do artigo, para aqueles que se interessarem: http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20080613/not_imp188729,0.php

Para acessar a íntegra da Lei que proíbe o uso do amianto no Estado de São Paulo (Lei nº 12.684, de 26 de julho de 2007):

http://www.al.sp.gov.br/portal/site/Internet/menuitem.f737045a72a1eec53700aa5cf20041ca/?vgnextoid=82ea0b9198067110VgnVCM100000590014acRCRD

Para acessar a ADIN 3937/07:

http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3937&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

XXVIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional: Alguns comentários

2008-06-09T11:47:00.004-03:00

Participei, entre os dias 05 e 06 de junho, do XXVIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional e gostaria de dividir com os leitores deste blog alguns dos temas tratados e alguns dos ensinamentos que lá recebi.

Para isso, postarei o roteiro de palestras na ordem em que estas foram ministradas e, quando for o caso, anotações sobre o que foi discutido pelos palestrantes. Além disso, postarei algumas foto tiradas durante o evento, promovido pelo IBDC - Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, do qual sou membro-associado.

Peço perdão pelas anotações, tomadas às pressas e praticamente sem revisão durante os dias do Congresso. Espero que sejam suficientes para que vocês tenham uma idéia do que foi discutido pelos palestrantes. Informo, a título de curiosidade, que nem todas as palestras estão anotadas, não por falta de contéudo, mas muitas vezes pela impossibilidade de registrar tudo o que estava acontecendo nesse evento que é sempre tão rico e atual. Vamos às notas:

TEMA 1: Hermenêutica e Interpretação da Constituição de 1988. 20 Anos.

André Ramos Tavares

Decisões da Justiça Constitucional - STF: âmbito dos direitos fundamentais com traço de ativismo judicial. Exemplos:
1. Portadores de HIV: STF determinou que todos os portadores de HIV recebessem tratamento completo; 2. Alagoas: casos de cirurgia para obesidade mórbida; 3. Tratamento para infertilidade feminina.
Cunho de direitos fundamentais / obrigação de prestação de direitos sociais pelo executivo.
Decisões Estruturais: São Decisões de grande impacto. Também portadoras de “ativismo judicial”. Exemplos:
1. STF decidiu número mínimo e máximo de vereadores por câmara nos municípios brasileiros;
2. Fidelidade partidária: decidi que mandato pertence ao partido e não ao político eleito.
Papel do STF:
Art. 52, X, CF: Senado é competente para suspender. Agora: papel do senado é apenas dar publicidade ao conteúdo da decisão do Supremo.
Importância da Interpretação histórica ainda hoje.
Savigny: pioneiro a dizer que a interpretação é sempre um ato de vontade. Demanda subjetivismo / voluntarismo do intérprete. Para ele, interpreta-se sempre. Com ou sem o traço da obscuridade do texto da norma. Elementos tradicionais da interpretação, para Savigny:
- histórica;
- gramatical;
- lógica;
- sistemática.
Não considerava interpretação teleológica válida porque entendia que essa poderia proporcionar abusos. Falava em elementos e não em critérios porque se são critérios, cabe escolha e a escolha já pode ser um dirigismo da interpretação a um determinado resultado.
Importação de métodos dos EUA: Originalismo.
Leitura contemporânea da antiga escola histórica (EUA). Para bem compreender o texto constitucional, deve-se recorrer à vontade do legislador histórico, chamado pelos americanos de “founding fathers”, ou seja, o constituinte.
Não é apenas uma teoria hermenêutica, mas uma teoria da “Justiça Constitucional”. Estabelece alguns limites hermenêuticos para a atuação do Poder Judiciário, do intérprete.
Pretende um “minimalismo judicial”.
Aspecto histórico tem importância indiscutível para a interpretação constitucional. Mas a diferença do originalismo é que este entende o aspecto histórico como DECISIVO para a interpretação e para a determinação do limite da atuação do intérprete.
No Brasil, não há essa preocupação. Acontece em países de constituições recentes. Já nos EUA e em países em que é mais difícil se alcançar a vontade do constituinte, o originalismo é forte / crescente.
O Originalismo:
- não acredita na mutação constitucional;
- se opõe à Constituição viva;
- se opõe ao direito constitucional para além da constituição.
No Brasil não é possível encampar uma teoria como essa. Isso significaria um enorme retrocesso. Decisões citadas no início, por exemplo, só foram possíveis porque aqui se admite a mutação constitucional, a idéia de constituição viva. Credibilidade à Justiça Constitucional.
Conclusão: a importância da interpretação histórica é indiscutível, mas não de forma isolada.

Marcelo Lamy

É preciso coincidência do fundamento das decisões (precedentes) para que se lhes atribua efeitos generalizantes.
Decisões que geram efeitos “além de si mesmas”: momento histórico do STF. Exemplo: Art. 548 do CPC: não aceita apelação que contrarie decisões reiteradas do STF.
Manifestações do pleno do STF: efeitos amplificados.
Desafio da hermenêutica: com interpretar nesses casos que gerarão efeitos além de si mesmos?
Arcabouço hermenêutico atual se baseia no paradigma de subsunção / concepção normativista. Base da interpretação supera concepção normativista e passa à análise dos casos (Impulso da pragmática mais do que da filosofia).
A realidade é enfrentada com pré-juízo, com pré-compreensão. Até que ponto essa pré-compreensão é conforme o ordenamento? Muitas vezes é falha. Relevância do olhar para as circunstâncias.
A súmula vinculante – sua importância está nos precedentes que a geraram. A busca de raciocínio lógico nos precedentes é, no entanto, difícil.
Na realidade os precedentes nem sempre fundamentam a súmula vinculante.

TEMA 2: O Biodireito e os desafios do século XXI: valores ou utilitarismo? Direito à vida. A alimentação como direito social.

Abertura: Profa. Maria Garcia
Cita Thomas Kunn: “Nos dias atuais, vivemos uma nova revolução científica”.
Lembra Habermas e a discussão sobre a ética da espécie humana. Coloca, para dar início às palestras, a questão: decisão do STF que permite a manipulação dos seres humanos biologicamente em nome da ciência e em seu benefício terá sido para o bem ou para o mal?

Lauro Luiz Gomes Ribeiro

Bioética + Biodireito = estão interligados.
Bioética: a resposta ética às situações da ciência no âmbito da saúde.
Biodireito: conjunto de normas jurídicas que regulam a vida.
Aspectos: ético / científico / político
Aspecto político: relevância da bioética e do biodireito para a democracia, pois esta se pauta na centralidade da vida humana. Liberdade / igualdade / artigo 5º, inciso III, CF.
Citou obra de Celso Lafer “A Reconstrução dos Direito Humanos – Diálogo com Hannah Arendt”, capítulo sobre totalitarismo.
Maria do Céu Patrão Neves, portuguesa que escreve sobre bioética. Para ela: bioética busca envolver o maior número possível de pessoas na discussão, buscando despertá-los para a importância da participação.
As pessoas só se sentem responsáveis pelos resultados de uma decisão ou conclusão ligada à bioética quando e se participarem da discussão.
Sociedade formada / instruída / informada / educada
Problemas que advirão: “patentes humanas”
Macrobioética: ciência preocupada com a vida no planeta (primeiro conceito de bioética formulado por um americano).
“Cidadãos planetários”, do mundo.
Art. 225, CF: Meio ambiente ecologicamente equilibrado. Idéia de que “pegamos a Terra emprestada dos nossos filhos”.
Relação da bioética com o biodireito sob o ponto de vista científico: estabelecem limites e condições para o avanço da ciência. Ciência se justifica porque trabalha “em prol da humanidade”.
Para Fábio Konder Comparato, a “busca de felicidade é o intuito da humanidade”.
Corrente Utilitarista = bem: maximiza benefício e reduz sofrimento. Do ponto de vista ético, a pesquisa será tanto melhor quanto maior o número de pessoas para as quais trouxer felicidade.
Voto da ministra Ellen Gracie: aplicou o princípio “utilitarista” ao caso das pesquisas com células tronco.
Outra vertente: humanismo. Praza bem-estar e dignidade da pessoa humana. Nem tudo que é cientificamente possível será moral e juridicamente permitido. Maria Helena Diniz é humanista. Ver obra “O Estado Atual do Biodireito”. As vantagens do avanço da ciência são previsíveis, mas as suas desvantagens, não.
Art. 5º, IX, CF – é livre a manifestação científica;
Art. 1º, III, CF – dignidade da pessoa humana;
Art. 5º, caput, CF – inviolabilidade do direito à vida.
In Médio virtus: Aristóteles. Concepção kantiana. Homem deve ser um fim em si mesmo e nunca um meio para se atingir uma finalidade.
Desafio do século XXI: garantir que o avanço da ciência não conflite com a dignidade da pessoa humana (valor supremo). Valores devem superar o utilitarismo.

Ingo Sarlet

Direito Fundamental à identidade genética da pessoa humana.
Risco de inflação da dignidade da pessoa humana. Não é princípio absoluto, apesar de ser valor absoluto. Conteúdo desse valor ainda é indefinido.
Risco: Quanto à extensão da titularidade: pele, célula-tronco, embrião têm dignidade? Qual é o início dessa proteção? E quanto a extensão do princípio / regra? Cuidado. Serve e tem servido para justificar tudo. Risco de biologização da dignidade da pessoa humana: onde há vida há dignidade. Redução da tutela da dignidade ao direito á vida. Intervenção no patrimônio genético seria vedada por si só em razão desse fundamento.
Cuidado com a falácia naturalista.
Dignidade tem uma segunda dimensão que é a histórico-natural. Para salvar a Dignidade da pessoa humana da banalização, alguns propõem um conceito mínimo de DPH. “Fórmula do homem objeto” (conceito dos alemães). Mínimo correspondente ao conceito kantiano e a ele restrito. Funções:
1. fundamental instrumentadora hermenêutica;
2. limite de outros direitos fundamentais como liberdade de expressão e liberdade científica.
Conclusões:
Dignidade da pessoa humana não veda a intervenção genética, mas alguns fins a serem alcançados pela intervenção genética. Única fórmula possível é casar dignidade da pessoa humana com o princípio da proporcionalidade. A dignidade da pessoa humana não está imune à ponderação no sentido de sopesamento, não no sentido clássico alexyano.

Renata Rocha

Cita Habermas, “O Futuro da Natureza Humana”. Cita Cláudio De Cicco, prof. de filosofia da PUC: "homem vai à lua, mas ainda há homens morrendo de fome".
Projeto genoma: razão instrumental
Propriedade sobre as matrizes da vida: são requeridas e obtidas já algumas patentes de material genético humano desde 2000 – concessão de patente requerida em 1998. Genética como produto de consumo (matéria da revista Exame). Citou diversos exemplos de registros já pleiteados.

TEMA 3: Direito Tributário e Prveidenciário. Direito Penal Tributário. Processo Administrativo Tributário.

Wagner Balera

Constituição é feita para o futuro e não para o momento em que ela é elaborada.
CF, 193, ss.: “mínimo existencial” = direito fundamental
CF, art. 196: “medidas de prevenção” para redução do risco de doenças.
Hanseníase – 41 novos casos por dia no Brasil
IDH é um índice idôneo.
Cúpula de Copenhagen – Fórum do Desenvolvimento Social
ODM – ONU: Prazo final é 2015.
Garantir sustentabilidade ambiental = saneamento – saúde – seguridade social
Amartia Sem, indiano ganhador do prêmio Nobel de economia, aponta problemas do desenvolvimento:
Crescimento populacional sem igual crescimento dos postos de trabalho = contingente de desempregados (ou sequer são considerados desempregados porque sequer tiveram acesso ao primeiro emprego). Se estão na informalidade, não estão cobertos pelo sistema de seguridade social. Livro “O Relatório Lugano”, de Susan George (francesa). Pretende estudar medidas para salvar a economia de mercado. Grave problema da humanidade é o crescimento populacional. Aponta como solução do excesso populacional: mais doenças, mais fome, mais guerra, catástrofes em geral. Medidas genocidas e anticonstitucionais.

Alberto Zacarias Toron

História do pai imigrante: “por-fora”, anti-concorrência.
Carga tributária atual é “anti-produção”.
Antes da CF /88: opção pelo direito criminal era opção por direito dos pobres.
CF 88 é um marco de “criminalização” de condutas que antes não eram criminalizadas / penalizadas. Entretanto, há que se registrar uma crítica:
Estado democrático de direito x Estado de polícia
Tem-se visto uma série de abusos., muitas vezes piores do que aqueles da época da ditadura.
Ex. sigilo do inquérito penal até para o advogado do investigado. Sequer após acionar o Judiciário até a última instância o advogado conseguiu obter vista dos autos. Só no STF se conseguiu decisão para ter acesso aos autos do IP.
Estado não pode tudo. Se puder, é arbitrário, onipotente. Por esta razão não se admite prova ilícita. Desrespeito ao direito de defesa sob argumentos de que agora a “burguesia” está no banco dos réus (repressão à criminalidade do colarinho branco).
Responsabilidade penal é:
- pessoal;
- subjetiva;
- instransferível
O fato de alguém ocupar um cargo em uma empresa não é suficiente para que se dê a sua responsabilidade. Mas não é o que se vê atualmente.
Crimes fiscais: aplica-se autuação fiscal e já oferece-se a denúncia contra sócio-diretor com base simplesmente nos estatutos sociais da empresa / com base nas informações obtidas perante a Jucesp. Prova-se a materialidade com o auto de infração e a autoria com a simples condição de sócios.
Entretanto, há profusão de jurisprudência no sentido contrário tanto do STF quanto do STJ.
HC 81211 – Min. Sepúlveda Pertence: só há justa caus apara a ação penal quando houver lançamento definitivo, após o processo administrativo. Em argumentação contrária: as instâncias são independentes.

TEMA 4: Poder Judiciário. A Reforma. A Emenda Constitucional nº 45.

Antônio Carlos Mathias Coltro

São Paulo é o Estado que mais produz Jurisdição no país. Averiguar: medida que autoriza devolução de autos pelo STJ para os tribunais estaduais para que o presidente resolva “por lá mesmo” a questão.
Estrutura precária do TJ – números: média de 15 processos novos por dia. 1.600 processos do acervo dos tribunais de alçada. Palestrante, na qualidade de juiz, julga 200 processos do acervo por mês mais os processos novos.
Fala em necessidade de se “aceitar” a reforma por parte dos juízes / desembargadores.
Sugere que a reforma deveria ter ouvido os presidentes de tribunais estaduais. Diz que os juízes “engoliram o sapo” da forma como ele veio.

Ministro José Augusto Delgado

Art. 5º, inc. LXXVIII, CF: Razoável duração do processo - ainda não tem a eficácia desejável.
Repercussão geral como requisito do recurso especial. Das duas questões, fala sobre a repercussão geral.
- pressupostos para o recurso especial: art. 102, § 3º. Lei 11.418/06, que altera 543-A e 543-B do CPC.
- STF alterou Regimento interno: 322-A e 328-A.
Finalidade da repercussão geral é delimitar a competência do STF, que passa a apreciar apenas questões nas quais estão envolvidos 4 valores (verticalizados):
1. Relevância social;
2. Relevância política / discutível o significado de política;
3. Relevância econômica;
4. Relevância Jurídica.
E mais: tem que transcender a esfera do cidadão: Importa o cidadão em seu âmbito social, na comunidade. Reflexos no interesse geral.
Todos os Recursos extraordinários: repercussão geral.
Até 30.11.2007 STF, ao analisar recursos extraordinários, entendeu que havia repercussão geral apenas em 9 deles. Inexistência de repercussão geral em 6. Ex.: responsabilidade civil por dano moral; nulidade de decreto; execuão fiscal – cobrança administrativa prévia.

TEMA 5: Direitos Fundamentais. Cláusulas pétreas e direito adquirido.

Ministro Carlos Velloso

- CF de 1824 era semi-rígida. Falava em reforma.
- 1891: falava em reforma e não em emenda. Cláusula pétrea - princípio federativo.
- 1934 – era emenda, não reforma. Apenas normas formalmente constitucionais.
Art. 178 – Limites:
- para Brasil: cláusulas pétreas;
- para Europa: limitações ao poder de revisão
- 1937: ditadura. Reforma constitucional poderia ser feita a qualquer momento pelo presidente.
- 1946:emenda com limitações
- 1967: emenda com limitações
- 1988: emenda com limitações
Doutrina da limitação do poder de revisão. Jorge Miranda / Canotilho (portugueses)
No Brasil: Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Pontes de Miranda, Pinto Ferreira, Geraldo Ataliba, Ives Gandra, José Afonso da Silva, etc.
Art. 60 e ss., CF: limitações expressas. Há, também, limitações implícitas.
1. Direito adquirido: pode uma emenda constitucional afastar essa garantia. Análise deve se dar com base no princípio da irretroatividade da lei. Ferdinand Lassale e Leon Diguit = negava o direito adquirido.
CF dos EUA: proibia o Bill of atentor e a lex post facto. Tratou, portanto, da irretroatividade no âmbito apenas criminal.
CF Francesa: artigo 8º - irretroatividade da lei penal (só). Nenhuma deu status constitucional ao princípio da irretroatividade; mas só o código civil napoleônico estende o princípio para o âmbito civil.
CF Italiana: só no âmbito penal também.
CF alemã: construção do Tribunal Constitucional alemão.
No Brasil:
179, § 3º: irretroatividade ampla da lei civil e penal.
1891 - idem
1934 – inovação: irretroatividade em obséquio do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
Teoria subjetivista com base em Gabba = é o que prevalece. Enquanto não realizados todos os acontecimentos que compõem o fato, não surge o direito subjetivo.
Acórdão do STF, Min. Moreira Alves: irretroatividade máxima, média e mínima.
Exceção: em matéria tributária, há irretroatividade ampla.
Art. 5º, XXXVI, CF e LICC, art. 6º, § 2º: direito adquirido. O conceito é de natureza civil e, portanto, infraconstitucional, com base na teoria de Gabba.
Para Ministro: o direito nasce do fato. Se este é complexo, não nasce o direito subjetivo enquanto todos os acontecimentos que compõem o fato não estejam realizados.Pode o STF deixar de examinar a questão do direito adquirido porque o conceito está no âmbito do Código Civil? Ministro acredita que não, especialmente em razão do direito adquirido ser uma garantia constitucional e envolver, ainda, questões de proporcionalidade e razoabilidade, eminentemente constitucional.

Ministro José Carlos Moreira Alves

Entende que o direito adquirido é matéria eminentemente constitucional e, portanto, que pode ser objeto de ADIN (diferente do que pensa o Min. Carlos Velloso). Gabba, que é o grande teórico que tratou da teoria subjetiva nem ele mesmo consegue resolver os problemas complexos do direito adquirido.
É importante fazer-se, então, uma diferenciação / gradação da irretroatividade:
1. Mínima: que dá mais problema para a sua aplicação, Planiol não entendia que havia irretroatividade mínima. É aquela que alcança efeitos futuros de fatos passados;
2. Média: efeitos exigíveis de fatos passados. Juros que venceram antes da lei nova mas que não foram cobrados.
3. Máxima: Quanto a fatos consumados sob o império da lei antiga são punidos com base na lei nova. É raro.
- Expectativas de direito não são cobertas pela irretroatividade. Direitos que ainda não são adquiríveis porque as circunstâncias que compõem o fato ainda não se concretizaram.
- Sendo direito fundamental e constitucional, não pode ser violado pelo legislador. Já no sistema europeu, o princípio da irretroatividade vincula somente o judiciário, e não o legislativo.
- durante algum tempo o STF sustentou que lei de ordem pública era, sim, retroativa. Para Paul Rubier não há que se fazer essa exceção porque o princípio da irretroatividade também pe de ordem pública.
- Observação importante: há direito adquirido condicional e a termo. Não se pode aplicar isso ao direito administrativo porque não há direito adquirido a regime jurídico. Ex.: Código Civil permite, agora, modificação do regime jurídico de bens. E os casamentos anteriores ao CC/02 estão cobertos pela regra nova exatamente em razão da proibição de transformar um regime jurídico em direito adquirido.
Poder constituinte e direito adquirido:
- CF retroage apenas minimamente. É feita para o futuro.
- No direito tributário, art. 150, III, a.
Fatos geradores.
- ADIN: será inconstitucional uma lei que, ao ser interpretada, alcance o direito adquirido? Caberá ADIN para declarar inconstitucional a interpretação (aquela) que fere o direito adquirido.
- Cláusula pétrea não pode eliminar ou restringir o princípio do direito adquirido.
Art. 2035 do Código Civil de 2002 = inconstitucionalidade.

Presidente da mesa: Manoel Gonçalves Ferreira Filho
1787 – CF americana. Primeiro momento: surgimento das cláusulas pétreas. Carl Schmitt é o primeiro autor que justifica cláusulas pétreas muitos anos depois. Portanto a cláusula surge de fato antes da doutrina.
- Pontes de Miranda: “cerne fixo” da constituição, ao invés de cláusulas pétreas.
- Na história constitucional brasileira as cláusulas pétreas não são tão pétreas assim porque na elaboração da CF 88 o constituinte previu um plebiscito para a escolha do sistema de governo: república ou monarquia.
- Art. 60, § 4º, CF: proíbe a abolição de alguns institutos tratados como cláusula pétrea. Aqui está a justificativa da questão do regime jurídico (que não está “petrificado” por estas / protegido).
- Cláusula pétrea: pode ou não ser suprimida? Cria apenas uma forma agravada de mudança constitucional.

TEMA 6: Direito Administrativo. Processo Administrativo. Agências reguladoras.

Adilson Dallari

Lei 9784/99 – lei federal
Art. 1º, § 1º - abrangência da lei administrativa federal – direta e indireta
- Artigo 69: processos administrativos específicos continuarão a ser regidos por lei própria. A lei é importante porque evita arbitrariedades,abusos, tráfico de influências, limita o poder.
- Empresas estatais:resistência à aplicação das regras de processo administrativo. Mas só existe como instrumento de atuação do poder público e por isso as regras a elas se aplicam. Ex.: delegatária / concessionária de serviço público.
- Autarquias: autonomia. Não são subordinadas ao poder central, mas a ele vinculadas. Pode ter lei própria de licitação, por exemplo. Mas tal lei deve conter as garantias contidas na norma federal / geral de processo administrativo. Tribunal de Contas é de natureza eminentemente administrativa em portanto, seus regulamentos internos devem seguir a lei federal / se coadunar.
- Agências reguladoras: autarquias de natureza especial CADE e CVM são resistentes ao cumprimento da Lei 9784. Tomam como “ofensa pessoal”. Processo administrativo é fundamental, mas ainda sofre resistência. Deve-se lembrar dos princípios primordiais – garantias constitucionais. Ex.: direito à ampla defesa. Entidades com norma própria do processo administrativo e não querem se submeter às normas federais. Não é possível subverter a hierarquia das normas – princípio da legalidade. É preciso lembrar que os preceitos constitucionais são de aplicação direta e imediata. São dotados de positividade. Dessa forma, se qualquer norma não estiver de acordo com os ditames constitucionais, a norma constitucional deve ser diretamente aplicada em detrimento da norma infraconstitucional.

Fernando Albino

Agências Reguladoras:
- Globalização, crescimento da economia, desenvolvimento de tecnologia trazem crise do estado Nacional atual, de separação de poderes. Aparente conflito entre teoria e realidade, que deve ser superado pela doutrina.
Princípio da separação dos poderes é, na verdade, separação de funções, pois poder pe único. O que vem acontecendo é a concentração em alguns órgãos, de todas essas funções, saindo do esquema rígido de separação dos poderes proposto pela teoria.
- Intervenção do estado na economia: “As origens da ditadura e da democracia” (obra mencionada). Intervenção cunhou o conceito de serviço público: água, esgoto, transporte, comunicação...CF/88 = novo marco institucional (170 a 179 da CF) – 3 campos distintos:
1. Iniciativa popular;
2. Monopólio apenas Estado pode atuar;
3. Serviço público: há atividade econômica, mas com regime jurídico totalmente diferente da iniciativa.
ANA
ANAC
ANATEL
ANEEL
ANP
ANVISA
ANCINE
- Por que estão no âmbito dos serviços públicos? Compatibilização com os direitos fundamentais:
1. delegação legislativa;
2. princípio da legalidade;
3. poder regulamentar.
Núcleo que constitui competência normativa da agência reguladora.
- Impossível delegação legislativa porque esta é proibida pelo ordenamento. Lembrar que o que se proíbe é a delegação de lei formal ( e não normas de conteúdo regulamentar).
- Legalidade - O princípio da legalidade se desdobra em:
1. reserva de lei (apenas a lei pode criar obrigações)
2. preeminência na lei (lei deve prever a matéria, mas havendo omissão, é possível exercício do poder regulamentar). Poder regulamentar não decorre de lei, mas da constituição.
- Poder regulamentar, que jamais pode ser contra-legem. Mas pode regulamentar intra-legem. Deve necessariamente estar em conformidade / compatibilidade com a lei. Aí está o núcleo do poder regulamentar. Pode existir independentemente da lei (porque tem origem na CF), com exceção da preeminência – casos de omissão.
Acha que a aposta em uma lei geral de agências reguladoras é um erro; Fundamento é gerar confiança para os investidores, principalmente.
Projeto de lei visa:
aumentar o poder do executivo;
melhorar práticas regulatórias (“processos”);
melhorar instrumentos de planejamento das agências.
Associações de agências também defendem uma lei geral, discordando do executivo apenas no tocante ao aumento do poder do executivo sobre as agências.
O aumento do poder do executivo sobre as agências é ruim porque independe de conhecimentos técnicos / jurídicos. Perigo = indeterminação normativa / vazio na ANEEL, houve crise de responsabilidade por falta de determinação dos limites normativos.
Melhoria dos processos / das práticas regulatórias.
Proposta: o grande problema do debate sobre produção da norma é que não há conhecimento para análise legislativa. Quando chamados a fazer análise legislativa os juristas debatem CONCEITOS e não os efeitos da lei, os problemas a oartir de uma intervenção legislativa / seus impactos.
O grande problema do debate é que ele se trava em torno de ficções / fantasias, sem se analisar a realidade.

Nelson Nery Junior

Importância do processo como palco da afirmação das garantias constitucionais.
Teori Zavaski: interpretação se dá com base em paradigmas culturais pré-existentes. Absorver o novo pelo antigo, o que “minimiza” os efeitos do novo.Norma embute valores e toda norma antiga é revogada pela norma nova. Portanto, valores novos devem substituir valores antigos. Exige um esforço do intérprete para compreender os valores novos. Precisa-se, então, de ajustes no paradigma cultural, mais do que de ajustes legislativos.
STJ = guardião da lei federal
STF = não deve ser mesmo um tribunal para acesso de todos. Se função institucional é preservar a constituição, assim como a do STJ é a de preservar a lei federal.
STJ = mais de 300.000 processos por ano, caminhando para 350.000 processos – processos repetitivos. Tem havido, por isso, muitas reformas processuais no sentido de uniformizar a jurisprudência.
É papel do STJ fazer juízo sobre questões ainda não definidas (Ex.: Resp contra decisões interlocutórias com liminar não concedida. Precedentes: não há necessidade de reforma da norma, mas do padrão cultural).
Não há, no Brasil, tradição de observância dos precedentes. A observância dos precedentes de uma corte deve advir:
da superioridade desta;
do princípio da isonomia.
Sucessiva modificação das leis em oposição / ao invés da observância dos precedentes. É problema histórico que Rui Barbosa tentou resolver mas não conseguiu.
- Lei Orgânica da Magistratura: Lei 8.038, artigo 38, autorizaram a negativa de seguimento de recurso interposto contra o precedente.
- 481, § único: controle difuso de constitucionalidade.
- § 3º, 475: dispensa reexame necessário das decisões que adotavam súmula...
- Art. 285, “a”
- súmula impeditiva de recurso
- Lei 11.672, art. 453, “c”: modificação do sistema de julgamento.
Que os precedentes possam ter validade não por causa do Tribunal que os exarou, mas porque são bons e suficientes.

Paulo César Pinheiro Carneiro

Crise do nº de processos. Mesmo das reformas, os juizados especiais, etc. Justiça chegou mais perto da população.
- 89% acham que a justiça é lenta;
- 67% acham que a Justiça favorece os “ricos”;
- 58% não confiam na Justiça.
Necessidade de se pensar em soluções alternativas (mediação / conciliação). Custo pequeno, mas não se investe nisso. Ex.: universidade de Harvard – curso de métodos para negociação voltado para conciliação / mediação (há até um livro publicado sobre isso). Ex.: laranja disputada entre duas irmãs. Falta de conhecimento dos interesses envolvidos. Uma queria o suco e a outra queria a casca.

TEMA 7: O Controle do Meio Ambiente. Aspectos Civis e Penais.

Antônio Cláudio Mariz de Oliveira

Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Pessoa jurídica não tem vontade, não tem conduta a não ser pelos seus sócios. Doutrina é quase unânime / pacífica, no entanto, no sentido de admitir a prática de crime pela pessoa jurídica (sempre acompanhada do seu sócio). A pena não inibe o assaltante, não inibe a prática do crime,

Falta de técnica legislativa da lei de crimes ambientais. Ex.: sanção de multa e prisão (pena cumulativa). Se não pode ser aplicada a prisão à pessoa jurídica, não se pode aplicar tampouco a pena de multa porque não é uma pena ou outra, mas as duas conjuntamente. Solução: não se pode aplicar nenhuma.

Antonio Carlos Mendes

Herbert Hart = O Conceito de Direito. Invoca para falar sobre dificuldade de se conceituar o Direito Ambiental. Conceito complexo: só a partir do século XX o meio ambiente passa a integrar o mundo jurídico de forma autônoma. Invoca teoria tridimensional de Miguel Reale (fato, valor e norma).
Meio ambiente na CF: art. 225, CF. Conceito de meio ambiente é um conceito aberto e, nesse sentido, pode-se fazer coincidir esse conceito com natureza e com liberdade. Liberdade de aperfeiçoamento, que independe de controle na natureza, mas depende de controle para o homem – para permitir o convívio social.
Gunter Teubner = autopoiese (sociedade é um grande corpo com reprodução celular). Preservação do meio ambiente é POSTULADO constitucional, salvo quando a própria CF estabelece limites. Desenvolvimento econômico / domínio econômico. Modelo / ex.: agenda 21 da Eco 92. Propostas de equilíbrio entre um e outro. Desenvolvimento sustentável, etc. Propostas tendem a erradicar a pobreza, a fome e a ocupação de terras e, talvez, o desmatamento, problema atual. CF estabelece princípios que são dirigidos ao legislador, que deve observar princípio da legalidade.

Uma resposta ao STF diante dos debates promovidos na ocasião do julgamento da constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias

2008-06-02T10:32:00.004-03:00

Indico hoje para leitura um artigo publicado no jornal "O Estado de São Paulo" de anteontem (01/06/2008), no caderno Aliás, cujo título é "Sob o Escrutínio da Ética". O artigo foi escrito por Débora Diniz e, que é antropóloga, porfessora da Universidade de Brasília (UNB) e pesquisadora da Anis - Instituto de Bioética, Direiros Humanos e Gênero. O artigo é extremamente pertinente porque nos apresenta o ponto de vista de alguém para quem a questão ética das pesquisas com células-tronco embrionárias não é novidade e funciona, a meu ver, como uma resposta às infindáveis discussões travadas no STF na semana passada acerca do assunto, tratando-o como se novo fosse. Segue, assim, o link para a leitura do artigo, disponível na internet por meio do site www.anis.org.br: http://www.anis.org.br/texto.cfm?Texto=77 .

Tendências do Poder Judiciário: O Espiritismo nos Tribunais

2008-05-30T11:16:00.003-03:00

Hoje decidi publicar, aqui, um dos editoriais do jornal "O Estado de São Paulo", edição de 25 de maio de 2008, sobre a polêmica discussão acerca da possibilidade de aceitação das chamadas "provas de cunho religioso" pelo Poder Judiciário. Particularmente, sou contra, mas vejamos do que trata tal discussão e quais são os argumentos utilizados por aqueles que defendem tal possibilidade:

"Sob a justificativa de tornar a Justiça "mais sensível às questões humanitárias" e discutir questões morais como aborto, eutanásia, pena de morte e pesquisas de células-tronco, um grupo de delegados de polícia, advogados, promotores, procuradores e juízes acaba de criar a Associação Jurídico-Espírita de São Paulo (AJE), com cerca de 200 filiados. Entidades semelhantes já existem no Rio Grande do Sul e no Espírito Santo e a maior delas é a Associação Brasileira de Magistrados Espíritas (Abrame), que reúne 700 juízes, desembargadores e até mesmo ministros de tribunais superiores.
Para essas entidades, aplicar o direito é "missão de vida" e nada impediria os juízes de embasar suas decisões em princípios religiosos. "O Estado é laico, mas as pessoas não. Não tem como dissociar e dizer: vou usar a minha fé só dentro do centro espírita", diz o promotor Tiago Essado, um dos fundadores da AJE. "Não enxergaria nenhuma diferença entre uma declaração feita por mim e uma declaração mediúnica, que foi psicografada por alguém", afirma Alexandre Azevedo, juiz-auxiliar da presidência do Conselho Nacional de Justiça. "Não acredito em acaso, mas numa ordem que rege o universo, acredito em leis universais", endossa o juiz Jaime Marins Filho. É preciso "questionar os poderes constituídos para que o direito e a Justiça sofram mais de perto a influência de espiritualizar", conclui o juiz federal Zalmino Zimmermann, presidente da Abrame.
Entre as propostas defendidas por essas entidades está a utilização de declarações e cartas psicografadas por médiuns espíritas nos tribunais como prova material ou documental inclusive em casos de homicídio. O problema é que, além de essas medidas não terem qualquer comprovação científica, elas comprometem a certeza jurídica e a própria objetividade das decisões judiciais. Acima de tudo, essas medidas colidem com o princípio do Estado laico, que enfatiza a separação entre o poder público e a religião e o prevalecimento do rigor lógico-formal do ordenamento jurídico e o caráter científico do direito positivo sobre crenças de natureza moral e pessoal, critérios sobrenaturais, valores religiosos e as chamadas "verdades reveladas".
A discussão não é nova. Além das entidades de juízes espíritas, há muito tempo existem associações de juristas católicos que foram criadas com o objetivo de "contribuir para a presença da ética católica na ciência jurídica". Um dos integrantes dessas associações, o ministro Carlos Alberto Direito, do Supremo Tribunal Federal (STF), envolveu-se recentemente numa acirrada polêmica com colegas de Corte e com entidades médicas, ao pedir vista da Ação Direta de Inconstitucionalidade que contesta as pesquisas com células-tronco embrionárias. Com isso, apesar da tendência da Corte de rejeitar o recurso, ele sustou o julgamento no dia 4 de março, o que levou a ministra Ellen Gracie a criticá-lo publicamente. Embora o regimento do STF fixe em 30 dias o prazo para vista, até hoje Direito não devolveu os autos ao plenário.
Em vários Estados, advogados vêm apresentando aos Tribunais do Júri declarações psicografadas como estratégia de defesa. Nesse tipo de julgamento, como é sabido, os jurados não precisam fundamentar seus votos. Os juristas espíritas alegam que a psicografia pode ser levada em consideração desde que esteja em "harmonia" com as demais provas. Como não há garantia nem de autenticidade nem de cientificidade de documentos psicografados, muitos promotores pedem a sua impugnação sumária. "Escorar uma decisão com base numa prova psicografada não tem ressonância no mundo jurídico", diz Walter da Silva, presidente da Associação dos Juízes Federais (Ajufe).
Com o objetivo de fechar brechas legais que desvirtuam julgamentos e abrem caminho para as mais absurdas decisões judiciais, a Câmara dos Deputados está discutindo um projeto que altera o Código de Processo Penal, proibindo expressamente o uso de cartas psicografadas por prova criminal. O projeto, que já foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça, não poderia ter sido apresentado em melhor hora. Além de preservar a segurança jurídica, ele é uma resposta objetiva àqueles que, sob a justificativa de "espiritualizar" o Judiciário, confundem razão jurídica com crença religiosa".

Os 60 anos da promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos

2008-05-29T14:22:00.005-03:00

Li há alguns dias, no Jornal do Advogado (OABSP, ano XXXIII, nº 328, Maio de 2008), um artigo que me chamou a atenção pelo tema abordado por seu autor, o Presidente da OAB, Luiz Flávio Borges D´Urso. Ao anunciar o 60º aniversário da promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o autor faz um levantamento da realidade brasileira em números que nos remetem aos direitos humanos, contrapondo-os à letra do artigo 5º da CF, que elenca os direitos fundamentais do povo brasileiro. Afirma o autor: "Infelizmente o Brasil real soçobra diante do Brasil utópico. Os 10% mais ricos são contemplados com quase 50% da renda gerada no país. Os 10% mais pobres gastam com remédios um percentual de sua renda cinco a seis vezes maior do que os 10% mais ricos. Há, ainda, milhões de brasileiros afastados da mesa do consumo, apesar dos programas sociais, sendo que 45% das pessoas que vivem na miséria tem menos de 15 anos. Temos também 33 milhões de analfabetos funcionais, pessoas que não compreendem o que lêem, e 30 milhões de brasileiros sem moradia. Ocupamos posição de destaque na indesejada galeria dos campeões mundiais da criminalidade, título que nos envergonha e só demonstra os nefastos efeitos da nossa desigualdade. Tudo isso com uma carga tributária equivalente a 38% do PIB".
Os números são realmente assustadores. Como já dito aqui neste blog em outra ocasião, apesar da discussão acerca dos direitos humanos ser um assunto constantemente em pauta na atualidade, fato é que a maioria dos cidadão brasileiros não goza sequer do mínimo necessário para a garantia de uma vida digna, não obstante o fato de tal garantia ser objeto de norma constitucional que goza de aplicaçãoa imediata (art. 5º, § 1º).
Após a constatação de que ainda há um longo caminho a percorrer pelo Brasil a fim de se efetivar o quanto previsto não apenas pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, mas também das disposições da Constituição Federal de 1988, que ora completa 20 anos, o autor conclama os advogados "a lutar com afinco para diminuir a distância entre os dois Brasis".
Afirma ele: "E precisamos estar sempre alerta, pois os direitos humanos estão em permanente ameaça. (...) Vivemos ameaçados pela chaga perversa da desigualdade, em permanente estado de apreensão, submetidos à ditadura da insegurança e do medo. Por outro lado, somos um país que desrespeita, de forma flagrante, acordos, pactos e convenções internacionais, inclusive a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos (...). Cabe aqui, então, uma reflexão: compete a cada um de nós a missão de colaborar para que se cumpram as normas em defesa dos direitos humanos. Como fazer isso? Por meio das ferramentas que temos: o poder de pressão, o poder crítico, a capacidade de mobilização, o poder do voto. Devemos lutar pela igualdade, pela liberdade, por uma vida mais justa e digna para todos os brasileiros. Enquanto os direitos humanos forem considerados em nosso país apenas um conjunto de palavras, estaremos negando aos brasileiros o direito que têm de viverem em paz, em harmonia e de serem felizes". Evoca o autor, nessa última linha, a Declaração de Independência dos Estados Unidos, redigida por Thomas Jefferson em 1776: direito “à vida, à liberdade e à busca da felicidade".
Já que é tempo de questionar as conquistas da Declaração Universal dos Direitos Humanos, imprescindível se faz a leitura do livro "A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos" (Fábio Konder Comparato. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007), bibliografia obrigatória para quem quer conhecer o assunto. E fica aberto o espaço para debate.

Controle Judicial das Políticas Públicas

2008-04-29T10:05:00.004-03:00

Foi realizada ontem, no TUCA, cerimônia de lançamento da obra "Temas atuais de Direito Público - Estudos em Homenagem à Professora Maria Garcia" (Campo Grande: Puccinelli Centro de Estudos Jurídicos / Universidade Católica Dom Bosco(http://www.ucdb.br/), 2008), com merecidíssimas homenagens à Professora Maria Garcia prestadas, primeiramente, pelo Dr. André Puccinelli Jr., professor da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (http://www.ufms.br/), pela sua irmã, a Dr. Denise Puccinelli e pelos Professores da Pontifícia Universidade Católica, Dr. Márcio Cammarosano e Dr. Marcelo Figueiredo. Este último preferiu homenagear a professora com uma palestra sobre o tema deste post: Controle Judicial das Políticas Públicas.

O tema da palestra já havia sido objeto de discussão pelo professor em artigo publicado na penúltima edição da Revista de Direito do Estado (Julho/setembro 2007, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 217/253), com o título "O Controle das Políticas Públicas pelo Poder Judiciário no Brasil - Uma visão geral".
Gostaria, aqui, de citar 2 dos exemplos de interferência eficiente do Poder Judiciário nas políticas públicas colecionados pelo Professor Marcelo Figueiredo e que exemplificam, segundo ele, uma "tendência constitucional" da atualidade. Vejamos:

1. Ação Civil Pública movida pelo MP para obrigar o prefeito de Rio Claro a criar 500 vagas na primeira série do ensino fundamental, sob o fundamento de que a municipalidade, por força dos artigos 211 e 212 da CF, estava obrigada a atuar prioritariamente no ensino fundamental, investindo 25%, no mínimo, da receita resultante de impostos. A liminar foi deferida e o chefe do executivo municipal permitiu que aquelas crianças tivessem acesso ao ensino público SEM CONTESTAR A AÇÃO;

2. Ação Civil Pública movida pelo MP de São Paulo para obrigar a concessionária dos trens de subúrbio a oferecer transporte digno, regular e seguro aos usuários, diante da constatação de que os trens viajavam com as portas abertas devido ao excesso de passageiros, que eram transportados até o teto do vagão, sendo frequentes os casos de mortes e mutilações nos acidentes e quedas. A ação foi julgada procedente, com a aquisição de trens novos e a recuperação dos trens antigos e, consequentemente, melhorias significativas para os usuários.
Tal interferência visa harmonizar os gastos públicos com as normas constitucionais, tendo o professor ponderado, entretanto, que é necessário não se olvidar que todo direito tem um custo, não podendo o judiciário ignorar a realidade orçamentária.
De acordo com o professor, "aceitamos que seja plenamente possível o controle judicial das políticas públicas no Brasil no tocante à sua adequação ao conteúdo e aos fins estabelecidos na Constituição. Ao interpretar a Constituição procurando dela sacar todas as suas potencialidades, verificamos que o controle das políticas públicas não é um exercício retórico ou demagógico, mas um verdadeiro dever do Estado-juiz. Tudo evidentemente com prudência e razoabilidade" (Grifos do autor).
O assunto é relevante e merece uma discussão à altura. Esperamos que o Judiciário seja cauteloso, sem, no entanto, se acovardar perante a questão. Vale ressaltar, conforme o fez o Professor Marcelo Figueiredo, que essa tendência não se mostra apenas no STF, mas em tribunais constitucionais de toda a América.

Para leitura, indico:
1. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das Políticas Públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político social e o controle jurídico no espaço democrático. Revista de Direito do Estado, 3:35 ess., 2006.
2. LOPES, José Reinaldo de Lima. Judiciário, democracia, políticas públicas. Revista de Informação Legislativa. 122:256 e ss., 1994.
3. BUCCI, Maria Paula Dallari. Políticas Públicas: Reflexões sobre o Conceito. São Paulo: Saraiva, 2006.
4. ARENHART, Sergio Cruz. As ações coletivas e o controle das políticas públicas pelo poder judiciário. (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7177)
5. CASTRO, Adriana Vieira de. O controle judicial das políticas públicas como garantia de efetividade dos direitos fundamentais. (http://www.r2learning.com.br/_site/artigos)
6. GOLDBERG, Daniel K. Controle de Políticas Públicas pelo Judiciário: Welfarismo em um Mundom Imperfeito.

(http://www.ipea.gov.br/sites/000/2/livros/regulacaonobrasil/Arq07_Cap03.pdf)

A Reforma Constitucional Francesa

2008-04-28T14:22:00.004-03:00

O presidente francês, Nicolas Sarkozy, lançou nesta quarta-feira, 23, seu projeto de reforma constitucional para que se concretize a "democracia exemplar" que prometeu em sua campanha. O projeto vem sendo denominado "reforma constitucional", "reforma institucional" e, ainda, Reforma do Estado Francês. Independente do nome que se der à tal reforma, fato é que o Conselho responsável pela modernização das políticas públicas na França, sob a presidência de Nicolas Sarkozy, orientou a adoção de 166 medidas destinadas à racionalização dos serviços do Estado, cuja finalidade é reforçar sua eficácia e a eficácia das próprias políticas públicas, e foi aprovado pelo Conselho de Ministros na última quarta-feira.
O porta-voz do governo, Luc Chatel, qualificou o projeto de "a melhor reforma da 5ª República" e o seu debate começará em 20 de maio. (Ver íntegra da matéria, entitulada Nicolas Sarkozy présente 166 mesures pour réformer l'Etat et économiser 7 milliards d'euros, através do linkhttp://www.lemonde.fr/archives/article/2008/04/04/nicolas-sarkozy-presente-166-mesures-pour-reformer-l-etat-et-economiser-7-milliards-d-euros_1030806_0.html).
As medidas propostas abrangem assuntos tão variados quanto a política de habitação e a reorganização territorial do Estado, e vêm recebendo inúmeras críticas da oposição e dos sindicatos não apenas por serem tão esparsas, mas também porque seriam demasiadamente austera. A informação publicada pelo mesmo jornal Le Monde é de que o governo francês pretende economizar 7 milhões de euros com o projeto.
A questão já repercutiu na imprensa brasileira e indicamos, aqui, dois links para aqueles que quiserem saber mais sobre o assunto:
1. http://direitoadministrativoemdebate.blogspot.com/2008/04/governo-francs-apresenta-166-medidas.html
2. http://www.estadao.com.br/internacional/not_int161598,0.htm
Em resumo, o que o artigo do “Estadão” (www.estadao.com.br) nos informa é que “o texto aprovado amplia os poderes do Parlamento, mas permite que o presidente se expresse pessoalmente diante dos legisladores - o que atualmente não pode ser feito em razão da vigência do princípio da separação dos poderes - e confere mais direitos aos cidadãos. Por outro lado, a reforma cria a figura do defensor dos direitos dos cidadãos, que poderá contestar a conformidade de uma disposição legal com direitos e liberdades reconhecidos na Constituição.O projeto ainda elimina a obrigação de submeter a referendos as futuras ampliações da União Européia, que havia sido introduzida na constituição depois de uma reforma em 2005. Se aprovado o texto, o chefe de Estado poderá escolher entre uma ratificação parlamentar e uma consulta popular, o que, segundo um alto-funcionário, dará mais credibilidade ao país diante de seus sócios europeus. A revisão proposta limita a dois o número de mandatos consecutivos do chefe de Estado e fixa um número máximo de ministros, dois pontos desejados por Sarkozy.O projeto reforça o poder do parlamento em relação à política internacional. Pelo texto, o legislativo deve ser informado sobre qualquer intervenção militar no exterior e deve autorizar qualquer missão que dure mais de seis meses".

A Garantia Constitucional da Inviolabilidade do Domicílio, da Intimidade e da Vida Privada e a Oferta de Serviços e Produtos por Telefone

2008-04-25T14:43:00.005-03:00

Tenho recebido, em minha residência, inúmeras ligações de empresas de telemarketing oferecendo a mais variada gama de produtos e serviços por telefone, sem mencionar os telefonemas de associações e ong´s solicitando doações para instituições de caridade.

A minha irritação se deve, na maioria das vezes, à freqüência e aos horários esdrúxulos em que as ligações costumam ser feitas, a exemplo de uma empresa que nos telefonou durante três finais de semana consecutivos em nome de uma operadora de cartões de crédito, às 8 da manhã do sábado. Não menos irritante é a prática agressiva, para dizer o mínimo, das funcionárias de telemarketing que falam por muitos minutos seguidos e, ao final, pedem a confirmação de nossos dados pessoais para um “cadastro” que, caso confirmado, acaba significando a concretização da compra do que se estava a oferecer, o que é de uma ousadia ímpar e constitui afronta patente ao Código de Defesa do Consumidor.

A discussão que ora se propõe, entretanto, se limita à verdadeira "invasão" de nossas residências por esses telefonemas não autorizados. Não bastasse o incômodo que representam para nossa rotina diáira, ver-se-á que tal prática fere garantias constitucionais importantíssimas, quais sejam: o direito à inviolabilidade do domicílio, da intimidade e da vida privada.

Pesquisando sobre o assunto, descobri - com alegria - que há dois Projetos de Lei em trâmite na Câmara dos Deputados: um, Projeto de Lei nº 2.387/2003, de autoria do Deputado Coronel Alves (http://www2.camara.gov.br/proposicoes/loadFrame.html?link=http://www.camara.gov.br/internet/sileg/prop_lista.asp?fMode=1&btnPesquisar=OK&Ano=2008&Numero=3095&sigla=PL), e outro, mais recente, Projeto de Lei nº 3.095/2008 (http://www2.camara.gov.br/proposicoes/loadFrame.html?link=http://www.camara.gov.br/internet/sileg/prop_lista.asp?fMode=1&btnPesquisar=OK&Ano=2008&Numero=3095&sigla=PL), de autoria do Deputado Ayrton Xerex.

O mais antigo, PL 2.387/03, foi apensado ao mais recente (PL 3.095/08), sendo aquele primeiro mais completo e mais eficiente na proteção dos direitos dos consumidores do que o projeto mais atual que, aliás, é uma versão que tem o claro intuito de “abrandar” a anterior, para que a futura lei - se é que esses projetos um dia serão aprovados - atenda aos interesses das empresas que fazem uso de tal prática. Sua redação praticamente "anula" os esforços de promover a defesa dos consumidores. Como os projetos ainda estão em trâmite, é cedo para fazer julgamentos ou para comemorar (dependendo de qual redação for aprovada), mas faz-se necessário conceder-lhes o mérito de terem colocado o assunto na pauta de discussões.

De minha parte, utilizarei os fundamentos dos próprios deputados que propuseram os projetos de lei para defender a importância do assunto:

Em justificativa à apresentação do PL 2.387/03, o Deputado Coronel Alves afirma que “a Constituição da República Federativa do Brasil, de forma expressa, trouxe a previsão da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, no inciso X, do art. 5º, bem como o art. 220 também diz sobre a proteção da família contra propagandas indesejadas, atribuindo ao Estado o dever de fornecer instrumentos legais que permitam a pessoa a defesa de seus direitos”.
O Deputado Ayrton Xerex, apesar do projeto tendencioso e que esvazia a proteção pretendida, elaborou uma ótima justificativa para acompanhar o seu PL 3.095/08 e aborda, nesta, ponto importante que não havia sido considerado pelo Deputado Coronel Alves, qual seja, o de que o telefone, assim como o endereço de e-mail, são extensões do domicílio e estão inseridos no seu conceito, sendo o domicílio, por sua vez, inviolável por força de norma constitucional, e esses contatos telefônicos, na esmagadora maioria das vezes, não foram, de forma alguma, autorizados: “Artigo 5º. (...) XI. A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador (...)”. Neste sentido é o texto que justifica, e bem, o cabimento, importância e - por que não? - a necessidade do Projeto: os “contatos efetuados via telefone, conhecidos como “telemarketing” (...) vem se constituindo em constante e, para milhões, incômoda invasão de privacidade. Não são raros os relatos de consumidores e clientes importunados em horários impróprios, momentos descabidos e situações desconfortáveis, por anúncios de promoções e ofertas de produtos, além de cobranças, por via telefônica, sobretudo com a utilização da telefonia celular. Ordenar a prática do telemarketing e do span[1], como propõe o presente projeto, nada mais é do que cumprir os desígnios da Constituição que, no inciso X do artigo 5º, garante a inviolabilidade do lar. É vasta a doutrina jurídica que considera como domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título. Fica evidenciada, assim, a impossibilidade de dissociação do endereço eletrônico e do número de telefone do cidadão com o conceito de domicílio e, mais ainda, com o que se pode entender como individualidade. As constantes investidas das práticas de telemarketing e de span, portanto, terminam por invadir não apenas o lar, mas, também ferir e ameaçar o íntimo de pessoas que, à luz do melhor entendimento, merecem proteção do Estado. É preciso prover o cidadão de mecanismos para, no mínimo, optar pela continuidade ou não do telefonema. Do mesmo modo, não pode ser tolerada a mensagem eletrônica que não esteja perfeitamente identificada, inclusive, com o número do CGC da empresa. No sentido de organizar e normatizar uma prática que, ainda que legal, vem sendo usada de modo abusiva, apresentamos o presente projeto de lei, esperando contar com o apoio dos nobres pares, sempre lembrando que o direito declara-se, as garantias estabelecem-se”.
Eu, particularmente, já adotei o texto do PL 2.387/03 como contra-argumento aos tais telefonemas e, para minha alegria, a prática está começando a funcionar!

[1] Vale, aqui, fazer uma ressalva: span se escreve com “m” e não com “n”, conforme consta do texto do Projeto de Lei. Sua origem, conforme texto pesquisado na wikipedia (http://pt.wikipedia.org/wiki/Spam), é uma "abreviação em inglês de “spiced ham” (presunto condimentado)" que caracteriza uma "mensagem eletrônica não-solicitada enviada em massa. Na sua forma mais popular, um spam consiste numa mensagem de correio eletrônico com fins publicitários. O termo spam, no entanto, pode ser aplicado a mensagens enviadas por outros meios e noutras situações até modestas. Geralmente os spams têm caráter apelativo e na grande maioria das vezes são incômodos e inconvenientes". A história de como o termo usado para designar um tipo específico de presunto se tornou sinônimo de "uma das piores pragas da Internet" pode ser encontrada na matéria publicada no suplemento de informática do Portal Terra (http://informatica.terra.com.br/virusecia/spam/interna/0,,OI195623-EI2403,00.html), entitulada "O que é Spam?".

P.S. Sobre a Reforma Processual, assunto abordado no post de ontem: o editorial do jornal "O Estado de São Paulo" de hoje traz comentários sobre o assunto, informações mais completas e aborda o tema sob uma perspectiva mais geral e abrangente. Vale a pena ler!

Boas questões para discussão

2008-04-24T14:43:00.002-03:00

Li hoje dois artigos muito interessantes sobre assuntos absolutamente diversos, mas que provocam reflexão, sendo que um deles tem sido objeto de discussões bastante acaloradas. Darei, então, o link para que o leitor possa acessá-los, caso seja de seu interesse.
O primeiro tem or tema as indenizações pagas com fundamento na Lei de Anistia. O breve artigo foi escrito por Sandra Silva e publicado no portal jurídico Netlegis, com o qual passo a colaborar a partir de hoje. O link para acessar o artigo é: http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesNoticia.jsp&cod=39495 .
Achei muito interessante a comparação que a autora faz entre as indenizações pagas pelo governo brasileiro, cujo valor, atualmente, gira em torno de R$ 4 bilhões pagos a aproximadamente 24.600 pessoas, e as indenizações pagas pela Alemanha aos judeus desaparecidos depois do holocausto soma o valor de 9,8 bilhões pagos a seis milhões de pessoas. Tais números não apenas demonstram a desproporcionalidade das indenizações em termos absolutos, mas também apontam para uma desproporcionalidade ainda maior se considerarmos que estamos a comparar países extremamente diferentes em termos econômicos: um, economia consolidada; o outro, economia emergente.
Outro comentário pertinente da autora diz respeito ao fato da Lei da Anistia contemplar, indistintamente, tanto aqueles que passaram uma ou duas noites detidos quanto aqueles que permaneceram anos no cárcere. No mais, gostaria de fazer, aqui, a ressalva de que não concordo com o posicionamento da autora quando esta classifica a Lei de Anistia como um "erro grosseiro dos parlamentares brasileiros que fazem leis protecionistas em detrimento de maior bem estar para o povo". Isto porque as razões que levam cada uma das vítimas a pleitear a referida indenização são íntimas e pessoais e não cabe a mim - ou a qualquer um de nós que não tenha passado pela mesma situação - julgar tais razões. Cabe, sim, ao governo brasileiro, avaliar e decidir caso a caso. Aliás, há uma coisa que o governo deveria ter feito há tempos, mas não fez: estabelecer um critério de quantificação destas indenizações que fosse palpável e objetivo. Se isso tivesse sido feito antes, toda essa discussão teria sido evitada.
A outra notícia, menos polêmica mas nem por isso menos interessante, é sobre o Anteprojeto de Lei elaborado pela Sociedade Brasileira de Direito Processual que propõe, dentre outras alterações à legislação processual atualmente em vigor, a inclusão, no rol de partes legitimadas a propor a ação civil pública, "qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o Juiz reconheça sua representatividade adequada".
A novidade chamou a atenção dos investidores brasileiros pois, caso ocorra a mudança, esta aproximará o instituto ao da "class action" americana, atualmente muito utilizada por investidores que, ao se sentirem lesados, propõem a ação civil pública cuja decisão, caso a ação seja aceita e julgada, passa a valer para todos os prejudicados.
Leia mais sobre o assunto através do link http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesNoticia.jsp&cod=39490.

A Constituição Neozelandesa e as Perspectivas para o Futuro

2008-04-22T16:36:00.006-03:00

Em visita à nova Zelândia no ano passado, tive o enorme prazer de conhecer o Professor Bruce Harris (http://www.law.auckland.ac.nz/uoa/law/about/staff/bruce_harris.cfm), titular da cadeira de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de Auckland (http://www.auckland.ac.nz/), que me deu preciosas lições sobre o Direito Constitucional Neozelandês e me presenteou com uma cópia de um artigo escrito por ele e, à época, recentemente publicado na revista New Zealand Law Review (http://www.nzlawreview.org.nz/), editora Legal Research Foundation Incorporated (http://www.legalresearch.org.nz/).

O artigo é muito interessante porque nos dá uma perspectiva bastante completa sobre como funciona o Direito Constitucional na Nova Zelândia atualmente e, ao mesmo tempo, traz reflexões sobre os futuros contornos da constituição neozelandesa.
Motivada pela Professora Maria Garcia no semestre passado, enquanto assistia ao seu Curso de Direito Constitucional Comparado na pós-graduação Stricto Sensu da PUC São Paulo (http://www.pucsp.br/pos/), comecei a aproveitar esse artigo e outras obras que adquiri durante a minha viagem àquele país para escrever um artigo sobre o seu sistema constitucional, imaginando que as discussões sobre a evolução constitucional neozelandesa possam trazer alguma luz para o constitucionalismo brasileiro, provocando a reflexão sobre o processo evolutivo constitucional de modo geral e o brasileiro, especificamente.

Não publicarei o artigo aqui, mesmo porque este ainda não está concluído, mas deixo aqui algumas reflexões trazidas pelo autor.
Inicia o Prof. Bruce Harris o seu artigo com uma revisão crítica do atual estado da constituição da Nova Zelândia e reconhece (e, posteriormente, identifica) as forças propulsoras de mudanças constitucionais existentes na sociedade atual. Passa, então, a explorar as opções para o futuro constitucional do país, considerando os procedimentos disponíveis para facilitar o desenvolvimento constitucional contínuo.
Afirma HARRIS que o desenvolvimento da constituição do país se deu espontaneamente, sem qualquer planejamento, à medida que a necessidade prática de mudança surgia e pressionava. Diante disso, questiona se a atual Constituição reflete o status atual da sociedade neozelandesa e se esta prevê apropriadamente o futuro dessa sociedade em um mundo em rápida e constante mudança.
Na opinião do autor, a Constituição neozelandesa é inacessível à maior parte da população, já que suas fontes são diversas e, muitas vezes, arcaicas, opinião com a qual concordo absolutamente.
Além disso, há uma questão importantíssima envolvendo a Constituição atual e que vem sendo amplamente discutida pela sociedade civil em geral, coisa que eu, na qualidade de estrangeira em visita ao país, pude perceber sem maiores dificuldades: a posição do povo Maori (indígena) na Constituição precisa ser melhor estabelecida e mais claramente afirmada, sendo esta providência um passo essencial para que o povo indígena possa alcançar, de fato, o status de cidadão.
Para o autor, a consciência dos direitos na sociedade precisa ser refletida por uma constituição melhor integrada, talvez até mesmo escrita e unificada em um único diploma, quem sabe?Seu questionamento primordial, diante disso, é: “Deveria este desenvolvimento ser deliberado, direcionado, enérgico (ou energético?), pró-ativo ou deveria a constituição ser deixada para se desenvolver através de resposta extemporânea às necessidades reveladas? Uma terceira opção seria que o desenvolvimento fosse incremental, proximamente relacionado com a necessidade revelada, mas também decidido à luz da reflexão no desenvolvimento geral de longo prazo da melhor constituição possível para a Nova Zelândia”[1] (Tradução da autora)
Caso haja interesse, coloco meu material de pesquisa à disposição do leitor, que poderá solicitá-lo através do link deste blog ou pelo e-mail direitopublicopontocom@gmail.com.

[1] “In this article, I question how the constitution should be developed. Should it be deliberate, directed, energetic, proactive development, or should the constitution be left to develop through extemporaneous response to revealed need? A third option would be for the development to be incremental, closely related to revealed need, but also decided upon in the light of reflection on the overall long-term development of the best possible constitution for New Zealand”.

Links Interessantes:

1. Sistema Legal Neozelandês - site oficial do governo da Nova Zelândia: http://www.justice.govt.nz/pubs/other/pamphlets/2001/legal_system.html

2. Sobre a Constituição Neozelandesa (site oficial do Governor-general): http://www.gov-gen.govt.nz/role/constofnz.htm

3. Constituição Neozelandesa de acordo com o que diz o site Wikipedia:

http://en.wikipedia.org/wiki/Constitution_of_New_Zealand

4. História do povo Maori (indígena): http://www.newzealandnz.co.nz/maori/